Sentencia Administrativo Nº 158/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 118/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90158/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 118/2012

APELANTE: Alberto

PROCURADORA: Dª CARMEN ALONSO GONZALEZ

APELADO: DELEGACION DEL GOBIERNO EN ASTURIAS

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 158/2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a diez de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 118/2012, interpuesto por D. Alberto , representado por la Procuradora Dª Carmen Alonso González, asistido del Letrado D. Sergio Hevia Rodríguez, siendo apelada la DELEGACION DEL GOBIER NO EN ASTURIAS, representado por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 634/2011, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 23 de enero de 2012 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día ocho de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, interpuesto en nombre de D. Alberto , la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número cinco de Oviedo, de fecha 23 de enero de 2012 , recaída en los autos de P.A. número 634/2011, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ahora apelante, contra la resolución de 15 de noviembre de 2011 de la Delegación del Gobierno en Asturias, declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La resolución administrativa confirmada en la instancia, denegó al recurrente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo familiar) solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 45 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , razonando la sentencia apelada, con amplia exposición de las circunstancias histórico jurídicas, que se dan aquí por reproducidas, que rodean la situación en torno a la condición de españoles de origen de los padres del recurrente, y la del territorio en que nacieron, que el carácter originario de la nacionalidad española debe derivarse de la aplicación de las normas citadas, que no le otorgan los documentos que aporta; frente a lo cual basa la parte apelante el presente recurso en error en la valoración de la prueba, infracción de Ley y doctrina jurisprudencial, falta de motivación, e incongruencia omisiva, argumentando sobre el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1998 y las sentencias de esta Sala de 26 de octubre de 2007 y 26 de octubre , 9 de noviembre , 9 de diciembre y 27 de diciembre de 2011 , contrarias al criterio que mantiene la sentencia apelada, argumentando también sobre las costas procesales dado lo reiterado por dichas sentencias, así como de la necesidad de que se establezca la doctrina de esta Sala sobre la cuestión, por todo lo cual solicita se estime el presente recurso declarando que la resolución impugnada no es conforme a derecho, revocándola, que se declare el derecho del recurrente a residir en España, con todos los efectos inherentes, y se acuerde la concesión de autorización de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo familiar) al recurrente, y todo ello con imposición de costas, tanto de la primera como de la segunda instancia, a la parte demandada; a lo que se opone la Administración en su escrito de impugnación del recurso de apelación recogiendo, respecto a la condición de ciudadanos originariamente españoles de los Saharauis, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007 , que transcribe, argumentando también sobre la necesidad de fijar una doctrina legal sobre el fondo del asunto por la Sala, con cita de sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia, y que no procede la condena en costas que de contrario se solicita dado que no existe una doctrina unificada en toda España, solicitando la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Con el anterior planteamiento, y sobre la problemática planteada en el presente caso, hay que señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente, tanto en las sentencias citadas por la parte apelante, como en la más reciente de 29 de febrero de 2012 en un supuesto semejante al que ahora nos ocupa, manteniendo una tesis no coincidente con la mantenida en la sentencia de instancia, señalando que " a la vista del contenido de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1998 y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el periodo colonial, según recoge con algunas diferencias, la sentencia de instancia y refiere también la parte apelada en su impugnación del presente recurso, a lo que se ha de añadir el alcance de ser hijo de ciudadana que disponía del correspondiente DNI expedido por las autoridades españolas...", añadiendo también, como se recoge en la sentencia citada de este Tribunal, que "no puede asimilarse la posición de una persona nacida en el antiguo Sahara Español con la de cualquier otro ciudadano extranjero, precisamente por las connotaciones político-sociales que en aquélla concurren", y es que por esas especiales circunstancias concurrentes en estos casos no se puede negar la validez de los documentos de identidad y residencia aportados y emitidos por las autoridades de la República Democrática Saharaui sobre la base del conocimiento personal de esos datos, máxime cuando vienen avalados en esencia por documentos oficiales de la República de Argel sobre el lugar de nacimiento y edad del recurrente, siendo autenticados por las autoridades consulares argelinas y españolas, lo que lleva a estimar el recurso pues la sentencia apelada se base en una tesis contraria a la que mantiene este Tribunal sobre la condición de los padres del recurrente, y ante el minucioso análisis histórico y jurídico de la sentencia apelada sobre la situación del territorio del Sahara y el régimen jurídico de sus habitantes, no considera este Tribunal que pueda fundamentar un cambio del criterio que viene manteniendo con fundamentos legales y jurisprudenciales, debiendo añadirse, ante lo alegado por la parte apelante que el criterio de este Tribunal no ofrece dudas y se viene reiteradamente manteniendo en supuestos como el que nos ocupa, en los que considerando acreditado, y no se cuestiona, que el ahora recurrente es hijo de padres nacidos en el Sahara bajo el mandato colonial español, con los documentos aportados las vicisitudes que concurrieron en dicho territorio, no pueden entenderse impeditivas a los efectos de la autorización de residencia planteada, que ha de concretarse en la residencia temporal.

CUARTO.- No comparte este Tribunal, por otro lado las alegaciones sobre el pronunciamiento en costas de la primera instancia, que responde al espíritu del artículo 139.1 de la LJCA y al resultado del pleito, por lo que ha de confirmarse, y dada la estimación del presente recurso procede no hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el presente recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cinco de Oviedo, de fecha 23 de enero de 2012 , que se revoca, y en su lugar se estima parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias, de 15 de noviembre de 2011, concediendo al recurrente el permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.