Sentencia Administrativo Nº 158/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 88/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 9 de julio de 2013, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 88/2013, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN DE LA GOMERA, representado/a por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Lecuona Torres y dirigido/a por el Abogado Don Martín Orozco Muñoz, habiendo sido parte como demandada UNIÓN ELECTRICA DE CANARIAS GENERAL S.A. y en su representación y defensa Don Emilio Bernal Romero y Doña Marta Mª Ripollés Molowny, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Auto de fecha 8 de marzo del 2013 con la siguiente parte dispositiva: 'DISPONGO: acordar la medida de suspensión de la ejecución del ingreso dinerario de las liquidaciones tributarias impugnadas, al estar suficientemente avalado por entidad de crédito'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase estimar el recurso, dejando sin efecto el auto y se desestime la pretensión cautelar deducida en la instancia.

C.- La representación procesal de la demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo

No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho del Auto de fecha 8/3/2013 dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife con la siguiente parte dispositiva: 'DISPONGO: acordar la medida de suspenso de la ejecución del ingreso dinerario de las liquidaciones tributaria impugnadas, al estar suficientemente avalado por entidad de crédito'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes:

1º infracción del art. 130.1 de la LJCA toda vez que no existe ponderación de las circunstancias aplicables.

2º infracción de la doctrina jurisprudencial condensada en la sentencia de 23/6/2011 .

3º infracción del art. 130.0 de la LJCA sin haber alegado o acreditado los elementos constitutivos de un periculum in mora.

4º no se aprecia en el auto la concurrencia de perjuicios al interés general que enerven la procedencia de la suspensión.

5º infracción del art. 103.1 de la LHL.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Las liquidaciones giradas fueron suspendidas en vía administrativa.

Dichas liquidaciones tienen naturaleza tributaria habiendo interpretado el TS que su pago puede acarrear daños de reparación difícil.

La cuantía de lo reclamado asciende a un total de 1.007.587,32 euros que ocasiona de modo indubitado un perjuicio para la tesorería de la sociedad solicitando la suspensión previo ofrecimiento de aval bancario.

La justicia cautelar forma parte de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO: Giradas por el ayuntamiento apelante liquidaciones por los conceptos de ICIO, tasa por licencia urbanística y canon de aprovechamiento de suelo rústico por importe total de 1.007.587,32 euros, se solicitó en vía jurisdiccional la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de su ejecución garantizada mediante la prestación de aval en cuantía suficiente, petición que fue estimada por el Auto objeto de impugnación en el presente recurso.

Estima el juez a quo la procedencia de su adopción después de analizar los requisitos para su adopción en el FD 1º, entendiendo en su segundo fundamento, después de examinar la petición y la normativa contenida en la LGT que 'procede estimar la medida teniendo en cuenta que corresponde a la suspensión de una ejecución dineraria garantizada de conformidad con lo previsto en la LGT'.

Entendiendo el apelante que no se ha seguido en el auto objeto de impugnación la doctrina emanada del TS ni se ha efectuado ponderación adecuada de las circunstancias concurrentes.

TERCERO: Señalado por el Tribunal Supremo en auto de 5 de junio del 2013 que 'conforme a una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican').

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama 'derecho a la tutela cautelar', inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, 'lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)'. Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que 'la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón'.

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros). '

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial se ha de analizar el auto impugnado y recurso de apelación interpuesto a efectos de resolver la pretensión deducida por la apelante.

CUARTO: Si bien es cierto que hubiera sido deseable un mayor examen de las circunstancias concurrentes conforme a la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal para la adopción de la medida solicitada, es lo cierto que en el escrito en el que se solicitó su adopción si se hizo referencia a los perjuicios que de su ejecución se derivarían y aun cuando no conste expresamente la ponderación de los intereses en conflicto, es lo cierto que aun cuando ello no se recoja en el auto impugnado, no puede adoptarse dicha media sin que por el juzgador a quo se efectúe.

En todo caso el interés particular a la suspensión y los perjuicios son obvios y contenidos en su escrito, más teniendo en cuenta la obra que se está efectuando, igualmente, los intereses de la apelante igualmente son obvios y no se escapan a la consideración de este Tribunal, sin embargo entendemos acertado el auto dictado, y convenientemente asegurado los intereses generales mediante la prestación de aval bancario en cuantía suficiente que asegure su cobro en caso de desestimación del recurso presentado.

QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición pero limitándose su importe a la cuantía máxima de 300 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 8/3/2013 dictado por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se confirma en todos sus términos por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso cuyas costas se imponen a la parte recurrente limitadas a la cuantía máxima de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes observando lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial , haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.