Sentencia Administrativo Nº 158/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2012 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

D. Helmuth Moya Meyer

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En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de julio de 2014.

La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 84/2012, interpuesto en nombre de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Martín Vedder y dirigida por el Letrado Sr. Mille Pomposo, contra el Ayuntamiento de La Orotava, Tenerife, dirigido y representado por Letrada del Servicio de defensa jurídica del Excelmo. Cabildo Insular de Tenerife, , que tiene por objeto el acuerdo del Pleno de 27 de diciembre de 2011, que aprueba la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Explotación de Infraestructuras de Telecomunicaciones, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto declare: 1º.- No ser conforme a derecho los artículos, o en su caso los apartados expresamente reseñados en la demanda, que se relacionan a continuación, declarando la nulidad de pleno derecho de los artículos:

Artículos 4, 12.1, 29 y 30, en lo relativo a la exigencia de introducción de mejoras técnicas.

Artículos 6, 7, 8 y Anexo I, relativos a la exigencia y contenido del plan de implantación.

Artículos 9.2 y 9.3, sobre establecimiento de zonas sensibles y obligaciones impuestas a los operadores respecto de las mismas.

Artículo 9.7, relativo a la prohibición de instalaciones en inmuebles incluidos en el PEPR del Conjunto Histórico de la Villa de la Orotava.

Artículo 11, relativo al régimen jurídico del suelo.

Artículo 25, relativo a la sujeción a licencia.

Disposición transitoria primera, relativo a la aplicación de al Ordenanza a solicitudes de instalación anteriores.

Anexo II, sobre documentación y requisitos exigidos para la solicitud de la licencia en suelo urbano y urbanizable.

Anexo III, sobre documentación y requisitos exigidos para la solicitud de licencia en suelo no urbanizable.

2º.- Subsidiariamente, declare no ser conforme a Derecho los preceptos recurridos, procediendo a su anulabilidad.

3º.- Con imposición de costas a la Administración demandada.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto con imposición de costas.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, la parte demandada formuló conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, acto que tuvo lugar con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Causa de inadmisibilidad.

Opone la Administración demandada la causa prevista en el artículo 69.b) en relación con los artículos 19.1.b ) y 45.2.d) de la Ley de la jurisdicción Contencioso administrativa , al no haberse aportado el acuerdo del órgano estatutariamente competente para la interposición del recurso.

Se acompaña al escrito de interposición copia de la certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración de la compañía Telefónica Móviles, S.A. en la que se hacía constar que el citado Consejo de Administración, en reunión de 1 de septiembre de 2008, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo: 'Autorizar la interposición, en nombre y representación de la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA. S.A.U., por parte de los Letrados y Procuradores debidamente apoderados a tal efecto por la misma, de cuantos recursos contencioso- administrativos se estimen necesarios o convenientes para la defensa de los derechos e intereses de la sociedad, contra las disposiciones, actos, inactividades o actuaciones constitutivas de vía de hecho, dentro del ámbito del artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y ante todas las instancias jurisdiccionales, incluyendo la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo'.

El Tribunal Supremo ha considerado esta autorización genérica conforme con las exigencias contenidas en el artículo 45.2.d) de la Ley de la jurisdicción Contencioso administrativa ( sentencia de 23 de noviembre de 2012, recurso 6427/2011 ), por lo que procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Fondo del recurso.

I.- Se impugnan en primer lugar los artículos 4, 12.1, 29 y 30 de la Ordenanza, en lo relativo a la exigencia de introducir mejoras técnicas. Entiende la entidad actora que la potestad del Ayuntamiento sobre la instalación de redes y su utilización debe supeditarse a las exigencias de contenido fundamentalmente urbanístico y ambiental, desbordadas por los preceptos referidos en la medida que ejerce un control sobre aspectos tecnológicos, aun invocando razones de impacto ambiental o visual.

En la contestación a la demanda el Ayuntamiento de la Orotava opone que el artículo 4 de la Ordenanza no es una norma imperativa, solo un «criterio general» supeditado a viabilidad técnica y económica. Al igual que el artículo 12 sobre limitaciones generales relacionadas con las características arquitectónicas de las estaciones, que requiere el uso de la solución constructiva disponible en el mercado con las menores dimensiones que 'reduzca al máximo el impacto visual y ambiental'.

Trataremos de manera conjunta la impugnación de los artículos 4, 12.1 que disponen:

Artículo 4. Criterios generales.

Las instalaciones reguladas en la presente Ordenanza deberán observar, de forma general, los siguientes criterios:

Criterio Tecnológico: las instalaciones reguladas en esta Ordenanza deben intentar utilizar aquella tecnología disponible en el mercado en cada momento, siempre que sea técnica y económicamente viable, que permita evitar los posibles inconvenientes que pudieran derivarse de su ubicación y funcionamiento, con el fin de lograr el menor impacto paisajístico en el entorno.

Artículo 12. Limitaciones de protección ambiental y de seguridad de las instalaciones.

1. Con carácter general las estaciones radioeléctricas de radiocomunicaciones deberán:

a) Utilizar la solución constructiva disponible en el mercado que con las menores dimensiones, reduzca al máximo el impacto visual y ambiental.

(.)

Entiende la Sala que la exigencia del artículo 4 sobre la utilización por las instalaciones de la «tecnología disponible en el mercado en cada momento», se estable -en efecto- con carácter general, supeditada a su viabilidad técnica y económica, con una finalidad netamente urbanística: evitar inconvenientes de su ubicación y funcionamiento; persiguiendo un menor impacto paisajístico en el entorno. Del mismo modo que el artículo 12 (limitaciones particulares en suelo urbano) requiere la utilización de las soluciones constructivas de menores dimensiones disponibles en el mercado que 'reduzca al máximo el impacto visual y ambiental'.

Son normas que establecen conceptos jurídicos indeterminados, habituales en las normas reglamentarias que no suponen vicio de nulidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2003 ), ni puede pretender su anulación fundándose en que puedan permitir interpretaciones ilegales ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001 ) -por contraria a los principios inicialmente referidos sobre la competencia municipal en materia urbanística y su compatibilidad con la estatal en materia de telecomunicaciones- lo que en cualquier caso ha de remitirse a sus actos de aplicación, en los que la Administración deberá justificar adecuadamente la solución a la que llega.

II.- El artículo 29 de la Ordenanza sobre la conservación de las instalaciones, en la parte recurrida referida al deber de incorporar mejoras tecnológicas, establece:

Artículo 29.- Deber de conservación.

Los titulares de las licencias y los propietarios de las instalaciones están obligados a mantenerlas en las debidas condiciones de seguridad, estabilidad y conservación, así como a incorporar las mejoras tecnológicas que contribuyan a minimizar el impacto ambiental y visual de las mismas, siempre que sea técnica y económicamente viable, según lo establecido a continuación (.)'.

Argumenta la contestación a la demanda que el artículo sólo obliga a tal incorporación en la medida en que tienen que ver con la conservación suficiente o los elementos en desuso.

Es cierto que el precepto cuestionado se refiere al deber de conservación de las instalaciones y a su revisión periódica (cada año natural), aspecto que no es otra cosa que una aplicación especial a la materia de las infraestructuras radioeléctricas de telecomunicaciones, de la regulación urbanística del deber general de los propietarios de conservar y mantener sus construcciones e instalaciones en condiciones adecuadas.

No obstante, también incluye la obligación para los titulares de licencias ya concedidas de incorporar «mejoras tecnológicas» que contribuyan a minimizar el impacto ambiental y visual de las mismas, cuando sea técnica y económicamente viable, susceptible, en caso de incumplimiento de las ordenes de ejecución necesarias a que se refiere el artículo 31.

Esta regulación es contraria a la naturaleza reglada de la licencia y su vigencia sin sujeción a plazo en tanto subsistan las condiciones de la obra o instalación autorizada ( artículo 15.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , Decreto de 17 de junio de 1955), sin perjuicio de las facultades de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 del mismo Reglamento ??en este sentido, la sentencia de la Sala (Sección 2ª) dictada en el recurso 160/2006 , fundamento de derecho 8º??. De entenderse de otro modo, «se estaría produciendo la quiebra de la naturaleza de acto reglado de la licencia, sometida a un continuo proceso de verificación sin razonabilidad, sin la presencia de nuevos parámetros o criterios que justifiquen la revisión», como refiere el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de febrero de 2014 , fundamento de derecho tercero, citando la de 6 de junio de 2013 , que recoge «la más reciente jurisprudencia» y se pronuncia -declarando su nulidad-sobre una obligación análoga (la de revisión de instalaciones cada dos años con la finalidad de incorporar mejoras tecnológicas que hubiere en cada momento, en función de la minimización del impacto visual y ambiental o modificación sustancial de condiciones del entorno que hagan necesario reducir el impacto).

En este mismo apartado invoca la contestación a la demanda el artículo 7 de la Ley territorial 11/2009, de 15 de diciembre, reguladora de la Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias (su contenido es análogo al artículo 7 de la Ley de 28 de junio, para la Ordenación de las Instalaciones de Radiocomunicación en Castilla-La Mancha, sobre el que se pronunció el Tribunal Constitucional -Pleno- en la sentencia 8/2012, de 18 enero ), que si bien establece, por lo que ahora nos interesa, la obligación de los operadores de (.) incorporar las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo y contribuyan a reducir los niveles de emisión de los sistemas radiantes y a minimizar el impacto ambiental y visual de acuerdo con los fines de esta ley; tampoco brinda cobertura al precepto cuestionado, por ser diferente la posibilidad de los planes territoriales especiales, que son los instrumento que contempla la Ley para la ordenación de las infraestructuras de telecomunicaciones, de fijar los supuestos en los que es posible imponer el uso de determinada tecnología, o la renovación y mejora constante de las ya implantadas ( artículo 1.2-d), que el deber que impone la Ordenanza para los titulares de licencias ya concedidas, apartándose del régimen ya referido en los artículos 15 - 16 de la Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .

Por todo ello, el inciso del artículo 29: ' así como a incorporar las mejoras tecnológicas que contribuyan a minimizar el impacto ambiental y visual de las mismas, siempre que sea técnica y económicamente viable'; debe ser declarado nulo.

III.- El artículo 30 establece:

Artículo 30. Modificación o incorporación de nuevas tecnologías de radiocomunicación a la estación radioeléctrica en funcionamiento.

Las pequeñas obras de mantenimiento necesarias para el correcto funcionamiento de las estaciones de uso prolongado en el tiempo y a la intemperie, no requerirán de nuevas licencias urbanísticas, salvo que se realicen modificaciones en las estructuras soportes o en los equipos electrónicos del emplazamiento.

En estos últimos casos, en los que además no se incluyen nuevas tecnologías, sino adecuación de las existentes, bastará con solicitar la reforma de la licencia urbanística primera aportando los anexos a los proyecto técnicos iniciales que reflejen dichas modificaciones.

La inclusión de nuevas tecnologías en el emplazamiento o la modificación severa de los soportes, estructuras, elementos radiantes o equipos electrónicos implicarán una nueva solicitud de licencia en los mismos términos que si se tratara de una nueva instalación.

Se limita, por tanto, a regular el régimen jurídico de la inclusión de nuevas tecnologías en el emplazamiento en relación a la necesidad de licencia urbanística.

TERCERO.- Impugnación de los artículos 6, 7, 8 y Anexo I, relativos a la exigencia y contenido del plan de implantación.

Razona la demanda que los preceptos citados imponen a los operadores de telecomunicaciones la exigencia de aportar el plan de implantación, que invade competencias estatales, y el artículo 26 de la LGT sobre el derecho de ocupación del dominio público, que establece el deber de que los instrumentos de planificación territorial o urbanística recojan las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, al entenderse que la previa aprobación por el Ayuntamiento de un plan de despliegue de la red de cada operador opera como instrumento de planificación y ordenación de las telecomunicaciones. Además de fiscalizar la tecnología empleada por los operadores de redes, parámetros de cobertura, definición de infraestructuras, desarrollo de negocio, estrategias de despliegue, afectando al régimen de competencia entre operadores.

El ejercicio de las competencias municipales, como quedó dicho, no puede introducir restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. Circunstancias que no apreciamos que concurran en los preceptos impugnados. En primer lugar, su texto ya precisa que el plan de implantación tiene un carácter de documento marco y orientativo, de exposición de las líneas maestras del despliegue previsto, con valor de «previsiones» que podrán variar en función de la evolución de la tecnología y del mercado, sin excluir la posibilidad de desarrollo. Su exigencia proporciona «la información necesaria» sobre la disposición geográfica de la red y la ubicación de las estaciones que la constituyen, en relación con la cobertura territorial necesaria y comparativamente con las otras soluciones alternativas posibles; incidencia de los elementos visibles de la instalación sobre los posibles elementos a proteger con propuestas sobre la adaptación de su apariencia exterior, para una adecuada integración de las instalaciones por razones urbanísticas, ambientales y paisajísticas, permitiendo al Ayuntamiento, a la vista de los diferentes Planes, requerir la incorporación de criterios o medidas de «coordinación y atenuación de impacto visual ambiental».

No invade, por tanto, las competencias estatales puesto que sólo se proyecta sobre la localización de las instalaciones e infraestructuras de la red por razón de su implantación sobre el territorio, no por razones técnicas. Su exigencia no es desproporcionada ni introduce restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni afecta a las estrategias comerciales.

Por lo demás, la exigencia de la previa aprobación de un Plan Técnico que contenga las previsiones de desarrollo geográfico de la red, con la correspondiente proposición de disposición geográfica de la red de equipamientos e infraestructuras básicas de telefonía, se ha considerado la jurisprudencia como una medida proporcional, útil y con una finalidad dirigida al ejercicio de las competencias propias de los Ayuntamientos. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 4ª, de 8 de marzo de 2013 (recurso 5778/2005 ) y se 17 de mayo de 2013 (recurso 3177/2006 ) y las que citan.

II.- El artículo 8, sobre su tramitación, regula los aspectos que debe contener, ya referidos anteriormente.

La exigencia de ajustarse a las correspondientes directrices aprobadas por el Ministerio competente, asegura la observancia de la normativa estatal en la materia - sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, de 22 de febrero de 2011, recurso 4212/2008 , fundamento de derecho primero- y el sometimiento a la aprobación del «órgano competente en materia de concesión de licencias», es ajustado a Derecho, como lo afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2003, recurso 3127/2001 , y la anteriormente citada de 22 de febrero de 2011 .

III.- En cuanto a la documentación requerida por el Anexo I, en concreto, documentación técnica de cada instalación con descripción de los elementos y equipo que la integran, zona de servicio, programa de ejecución y mantenimiento de las instalaciones o de una memoria descriptiva de los servicios prestados, soluciones constructivas utilizadas y medidas adoptadas para minimizar el impacto visual y medio ambiental; se corresponde, en parte, con la exigencia de ajustarse a las directrices aprobadas por el Ministerio, y en el resto a la localización de las instalaciones e infraestructuras sobre el suelo y exigencia de mantenimiento ya analizadas, y sobre las que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias ya citadas, y por mencionar otra más, en la de 27 de mayo de 2013 (recurso 747/2007 ) y las que cita.

CUARTO.- Artículos 9.2 y 9.3, sobre establecimiento de zonas sensibles y obligaciones impuestas a los operadores respecto de las mismas.

En los apartados impugnados dice la Ordenanza:

'2. Con carácter general se prohíbe cualquier instalación de comunicaciones electrónicas en fachadas de edificios, parques, jardines, espacios sensibles, salvo las redes de canalizaciones subterránea, sin perjuicio de las excepciones recogidas en la directriz número 40, apartado primero, del Decreto 124/2011, por el que se aprueban las Directrices de Ordenación Territorial de las Telecomunicaciones de Canarias.

3. Las guarderías, escuelas infantiles, centros de educación infantil y primaria (CEIP), centros de enseñanzas obligatorias (CEO), instituto de enseñanza secundaria (IES), centros de salud, hospitales o clínicas, parques públicos y residencias o centros geriátricos, instalaciones deportivas, se consideran a efectos de esta ordenanza como espacios sensibles, estableciéndose la obligación por parte de los operadores, para estos casos, de minimizar los niveles de emisión legalmente establecidos, debiendo justificar dicha actuación ante la Administración municipal, cuando las instalaciones se encuentren a menos de 100 metros de dichos espacios. Para ello, presentarán la autorización de la instalación radioeléctrica y la certificación anual, en relación con el año anterior, expedida por el órgano ministerial competente.'

En este punto, la sentencia del Tribunal Supremo ya citada, Sala 3ª,Sección 4ª, de 17 de mayo de 2013 , expone la nueva doctrina jurisprudencial sobre la fijación de limites de emisión más estrictos que la normativa estatal y la fijación de distancias mínimas de protección a las infraestructuras y estaciones de telefonía móvil, en los siguientes términos:

'Después sintetizamos la problemática de la regulación por la Corporaciones Locales, mediante Ordenanzas ( artículo 4.1 a) LBRL) de medidas adicionales de protección de la salud pública ( artículo 25.2 h) LBRL) consistentes tanto en la fijación de limites de emisión más estrictos que la normativa estatal -RD 1066/2001 - o en la fijación de distancias mínimas de protección a las infraestructuras y estaciones de telefonía móvil, para determinar con base en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional -por todas la STC 8/2012, 18 de enero-, como en los del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013, RCa 4490/2007, que no poseen los Ayuntamientos competencias en este cometido sin que ello suponga vulneración del principio de autonomía local - artículo 137 CE '; en tanto que el Estado -continúa- 'ha regulado de forma completa esta cuestión sin que pueda reconocerse un margen de regulación a las Comunidades Autónomas ni a los Municipios'.

Con fundamento en esta doctrina, procede declarar la nulidad del inciso «espacios sensible» del artículo 9.2 de la Ordenanza, y el total contenido del 9.3.

QUINTO.- Impugnación del artículo 9.7, relativo a la prohibición de instalaciones en inmuebles incluidos en el Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico de la Villa de la Orotava (en adelante PEP).

Justifica la impugnación señalando que se trata de competencias que corresponde al Cabildo Insular de Tenerife, y que invade materias que deben ser reguladas mediante un Plan Especial de Ordenación.

La competencia del Cabildo Insular, conforme a lo establecido en el artículo 8.3.a) de la Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico de Canarias , se extiende a la autorización de obras y usos a realizar en los Conjuntos Históricos 'en tanto no se aprueben los correspondientes Plantes Especiales de Protección'; lo que de manera evidente no sucede en el caso, pues la Ordenanza se remite al ámbito del PEP, ya aprobado (Boletín Oficial de Canarias del 31 de diciembre de 2009). Además, se refiere a los edificios que conforman el Conjunto Histórico, no a los singularmente declarados BIC.

Tampoco es contrario a lo dispuesto por la Ley 4/1999, de 15 de marzo, en su artículo 34.3 , puesto que no prohíbe la instalación, sino que señala que 'se evitará' las instalaciones sobre cubierta o en fachada 'que sea visualmente perceptible desde la vía pública'; texto del todo punto conforme con el citado artículo en cuanto dispone: 'Las instalaciones eléctricas, telefónicas o cualquier otra que requiera el tendido de cables deberán estar soterradas, prohibiéndose expresamente las aéreas y las adosadas a las fachadas. Las antenas, pantallas de recepción de ondas y artefactos similares se dispondrán de modo que no perjudiquen la imagen histórica del conjunto ...'.

SEXTO.- Ilegalidad del artículo 11, relativo al régimen jurídico del suelo

Mantiene la demanda la ilegalidad de la Ordenanza por entrar a regular aspectos que han de ser incluidos en el Plan General de Ordenación Urbana, sustrayendo al Estado la posibilidad de control sobre las condiciones impuestas al despliegue de redes de telecomunicación. También refiere (fundamento jurídico V), que pretende soslayar un pronunciamiento de nulidad esta Sala, Sección 2ª, sentencias dictadas en las cuestiones de ilegalidad 229/2011 y 230/2011 .

La regulación contenida en el artículo 11 en relación al régimen jurídico del suelo rústico, permite la instalación de antenas de infraestructura radioeléctricas en los asentamientos rurales o agrícolas, sobre las cubiertas de los edificios, y en el resto de categorías de suelo rústico, sobre el terreno, 'cuando no estén expresamente prohibidas por el planeamiento, en los términos previstos en el Decreto 124/2011'. Sólo prohíbe su ubicación en terrenos afectados por la zona de protección de cauces y comunicaciones viales, y en terrenos que el planeamiento reserve para sistemas generales 'a no ser que dicha reserva lo sea específicamente para dicho uso'.

En el suelo urbanizable con carácter general se remite al Decreto 124/2011, Directriz 10, disponiendo en los casos de «suelo urbanizable con ordenación pormenorizada aprobada», que se ajustarán a las condiciones establecidas para el suelo urbano en general. Y en el «suelo urbanizable, sectorizado o sin sectorizar, mientras no se haya aprobado el correspondiente planeamiento de desarrollo», permite antenas e instalaciones de telecomunicación con carácter provisional. Autoriza, por tanto, las antenas e instalaciones en precario, con el fundamento de impedir la consolidación de situaciones que puedan condicionar en un futuro el desarrollo del suelo.

En el suelo urbano, se permite la instalación de antenas de infraestructuras radioeléctricas, sobre la cubierta de los edificios en las condiciones establecidas en la Ordenanza.

Las sentencias dictadas por la Sala, Sección 2ª, en los recursos 229/2011 y 230/2011 , declaraba nulos los artículos 40.4 y 214.2 de la Normativa de Ordenación Pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de La Orotava de 2004, por establecer restricciones absolutas o desproporcionadas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, considerando que no se trata de elementos aislados sino que constituyen parte del entramado que conforman la red, entrando en colisión con la competencia exclusiva del Estado para regular el servicio de telecomunicaciones. Pero la regulación contenida en el artículo 11 no contiene restricciones absolutas ni limitaciones desproporcionadas, ni supone 'ordenación del territorio', limitándose a regular es establecimiento de estas instalaciones, objeto de su ordenación, en las diferentes categorías de suelo definidas por el planeamiento.

No cabe apreciar el motivo de nulidad que se opone.

SÉPTIMO.- Ilegalidad del artículo 25 relativo a la sujeción a licencia.

Argumenta la demanda que el precepto infringe la Ley territorial 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas complementarias.

El artículo 25 se refiere, como precisa la contestación a la demanda, a la licencia municipal de obras, no a la licencia de actividad clasificada.

OCTAVO.- Sostiene la demanda la nulidad de la disposición transitoria primera, porque supone la aplicación de la Ordenanza a instalaciones existentes con anterioridad a su vigencia, con licencia concedida o solicitada y no concedida.

El texto de la disposición es el siguiente:

'Disposiciones transitorias.

Primera.- Los titulares de instalaciones y construcciones realizadas con anterioridad sin las autorizaciones preceptivas, deberán solicitar la correspondiente licencia en el plazo máximo de tres (3) meses a partir de la entrada en vigor de esta Ordenanza a cuyas determinaciones se ajustará.

Transcurrido este plazo la Administración podrá acordar la suspensión de la actividad hasta tanto se formule la referida petición de legalización.'

Es evidente que nada tiene que ver su contenido con el motivo de impugnación, ya que se refiere a las instalaciones realizadas «sin las autorizaciones preceptivas», por lo que no hay ninguna aplicación retroactiva del reglamento, ya que la ordenación aplicable es la vigente al momento de la resolución si ésta se dicta dentro de plazo, y la del momento de la solicitud si la decisión se produce fuera de aquel plazo ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero y 13 de noviembre de 1989 , 19 de febrero y 10 de abril de 1990 , entre otras).

NOVENO.- Ilegalidad de laso Anexo II y III.

Refiere la demanda, en primer lugar, que la exigencia de un Estudio de Impacto Ambiental es desproporcionada.

Dispone la Ordenanza en este punto:

Anexo II. Documentación y requisitos generales para solicitar licencia urbanística sobre suelo urbano y urbanizable.

Además de la documentación requerida con carácter general por las normas de procedimiento y del planeamiento municipal, que sea necesaria y congruente con la naturaleza y características de la instalación de que se trate, a la solicitud de las licencias se acompañará la documentación que se relaciona:

8. Estudio o informe de Impacto Ambiental, o estético, dependiendo de los casos, donde se justifique razonadamente que el lugar seleccionado para la instalación produce el menor impacto. Además se debe describir los métodos de camuflajes, caso de que se utilicen. Se deben incluir fotomontajes del resultado de las infraestructuras totales instaladas. Estos documentos se realizarán por técnicos competentes y se presentarán debidamente visados.

En anexo III, referido al suelo no urbanizable, también refiere que en los casos en que la estación radioeléctrica deba situarse sobre suelo rústico, 'con el fin de obtener la calificación territorial', la documentación relacionada en el Anexo II, entre otras.

La Ordenanza introduce en este punto un régimen de protección ambiental desproporcionado que no tiene amparo en la ordenación legal autonómica, Ley 11/1990, de 13 de julio, de prevención del impacto ecológico. Las actividades sometidas a la normativa de evaluación del impacto ambiental se regirán por lo dispuesto en esta Ley, sin que la Ordenanza pueda introducir exigencias propias al margen de la misma. El Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), en la sentencia de 11 octubre 2006 señala, tras referir los Ayuntamientos tienen una competencia plena para la regulación (y también competencias ejecutivas) de los temas urbanísticos en los términos en que así se lo reconozca la legislación y para protección de los bienes de interés histórico-artístico cultural y el medio ambiente, que deben ejercerlas «en el contexto general de nuestro ordenamiento, y por tanto con sujeción a la legislación estatal y autonómica», concluye: 'Por lo demás cuando exista una regulación de carácter estatal o autonómica los Ayuntamientos no son competentes para regulación la materia'.

También se impugna (anexo II, punto 10) en cuanto exige un compromiso de no iniciar la explotación sin la obtención de la autorización de puesta en funcionamiento.

Con arreglo a la legislación vigente, como señala la propia contestación a la demanda, no requiere tal compromiso, por lo que en este punto también procede el recurso.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas procesales causadas, conforme al número 1 del artículo 139 redactado por el apartado once del artículo tercero de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal, no procede especial imposición a ninguna de las partes.

Fallo

1º Que no apreciamos causa de inadmisibilidad del recurso.

2º Que debemos estimar, de forma parcial, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de la Villa de La Orotava de 27 de diciembre de 2011, que aprueba la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Explotación de Infraestructuras de Telecomunicaciones; declarando la nulidad de los siguientes apartados de la Ordenanza:

del inciso del artículo 29: 'así como a incorporar las mejoras tecnológicas que contribuyan a minimizar el impacto ambiental y visual de las mismas, siempre que sea técnica y económicamente viable'.

del inciso 'espacios sensible' del artículo 9.2, y la totalidad del 9.3.

Punto 10 del Anexo II, en cuanto exige un compromiso escrito de no iniciar la explotación sin la obtención de la autorización de puesta en funcionamiento.

3º Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cabe recurso de casación previa constitución del depósito establecido en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .