Sentencia Administrativo Nº 158/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 411/2013 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 411/2013

SENTENCIA NUMERO 158/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a cuatro de marzo de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso- administrativo número 424/2011 .

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE EIBAR, representado por el Procurador D. ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigido por el Letrado D. ALEJANDRO CASTRO UBETAGOIENA.

- APELADO: D. Juan Luis , representado por la Procuradora Dª. MARIA LUISA ALONSO GIMENEZ-GRETON y dirigido por el Letrado D. RICARDO LAZARO PERLADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE EIBAR recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/2/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Eibar interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 94/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Bilbao en el recurso contencioso administrativo nº 424/2011 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acuerda estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Luis contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 14 de febrero de 2011 del Ayuntamiento de Eibar por la que se acordaba su cese como funcionario interino en su puesto de agente de la Policía Municipal, acordando declarar la no conformidad de la resolución impugnada, y declarando el derecho del recurrente a mantener su nombramiento como funcionario interino en la plaza que venía ocupando y al desempeño del puesto del trabajo hasta la fecha de toma de posesión del funcionario de carrera con todos los derechos inherentes y expresamente con abono de los haberes dejados de percibir y los intereses legales desde el 1 de marzo de 2011 hasta su completo pago.

Y para el caso de imposibilidad material de cumplir dicho pronunciamiento se reconoce el derecho del recurrente al abono de las diferencias entre los haberes que debería haber percibido desde el 1 de marzo de 2011 hasta la toma de posesión del funcionario de carrera que ocupa su plaza y lo percibido en concepto de prestación por desempleo, más los intereses legales, desde el 1 de marzo de 2011.

Con expresa condena en costas a la demandada hasta el límite fijado en la sentencia.

SEGUNDO .- El apelante interesa se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Se alega la falta de motivación e incongruencia de la sentencia, atendido que se limita a remitirse a las alegaciones de la actora, en su escrito de demanda y en el acto de la vista, sin expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. No incide en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito.

Que no resulta cierta la apreciación del fundamento de derecho 3.1 de la sentencia - en el que invocando las alegaciones de la recurrente con relación a los art. 10.3 EBEP y 128.2 RD legislativo 781/1986, en cuanto se aprecia que no ha finalizado la causa que dio lugar al nombramiento del funcionario interino al no ser ocupada la plaza por funcionario de carrera a fecha 1 de marzo de 2011, ya que los funcionarios en prácticas tenían que realizar un curso en la academia de Arkaute previamente a su nombramiento y toma de posesión - por cuanto los funcionarios que superaron el proceso selectivo ocuparon efectivamente las plazas una vez tomada posesión como funcionarios en prácticas.

Se refiere que la funcionaria que cubrió la plaza del recurrente no tuvo que realizar el curso ya que le fue convalidado el curso por resolución de la dirección de la Academia de Policía del País Vasco de fecha 14 de septiembre de 2011, se refiere acompañar con la apelación copia de la resolución, sin que en el recurso se interese la admisión de prueba en la segunda instancia.

Se alega la infracción de la legislación aplicable, art. 20 , 36 , 59 y 60 de la LFPV , pues, con relación al primero ha de apreciarse que quienes han superado un proceso selectivo y han sido nombrados funcionarios de prácticas, son funcionarios, no son aspirantes y tienen derecho a una remuneración, de no superar el periodo de prácticas no se volvería (a nombrar) al interino sino que se acudiría al siguiente candidato. Los funcionarios en practicas nombrados tras la superación del proceso selectivo están ocupando una plaza de plantilla dotada presupuestariamente desempeñando un puesto de trabajo reservado a funcionario por lo que no puede haber dos personas, una de ellas interino, ocupando una misma plaza.

TERCERO .- D. Juan Luis se opuso al recurso interesando su desestimación.

No concurre incongruencia, pues la decisión es acorde a las pretensiones deducidas, ni incongruencia omisiva de la que se derive indefensión. La apelante conoce la argumentación asumida por la sentencia. No concurre falta de motivación, siendo la remisión por motivación suficiente aunque breve.

No concurre la sentencia en error en la apreciación de los hechos sin que por la apelante se haya acreditado la fecha de toma de posesión de los funcionarios de carrera.

No incurre la sentencia en la infracción normativa invocada, desatiende la recurrente las previsiones del art. 54 de la LFPV y 29 de Dto 315/1994 y art. 36.1 LFP. La apelante parte de un error conceptual de equiparar los funcionarios en práctica con los funcionarios de carrera. El cese del funcionario interino no supone el ejercicio de una absoluta facultad discrecional de la Administración, sin que, atendidas las previsiones del art. 10.3 EBEP , en el caso de autos hubiese a la fecha del cese finalizado la causa que dio lugar a su nombramiento, siendo la causa de cese recogida en su nombramiento, hasta que se cubra la plaza en propiedad, no respetada.

CUARTO .- En lo que se refiere a las infracciones formales imputadas a la sentencia, no cabe apreciar incongruencia alguna del fallo con relación a las pretensiones deducidas, ni extra petitum ni omisiva, que permita apreciar una infracción de las previsiones del art. 67.1 con relación al 33.1 de la LJCA .

Como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2.014 (rec. de casación nº 1025/12), ' en relación con el alcance de la incongruencia omisiva es ya tradicional la distinción entre argumentos, cuestiones y pretensiones (por todas, sentencia de 24 de enero de 2012, recurso de casación 1052/2009 ). Las pretensiones están constituidas por las decisiones que la parte pide, y tienen tras de sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios o las infracciones jurídicas que se imputan a la actuación administrativa impugnada (o el obstáculo que impide acogerlas), que constituyen o pasan a ser las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Se trata de una distinción relevante porque el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones, pero en cambio no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, no cabe apreciar incongruencia alguna porque la sentencia no entré a rebatir los argumentos, que no motivos de impugnación, articulados por la recurrida, y hoy apelante, al fundamentar su oposición al recurso contencioso estimado, frente al que no se articuló excepción alguna la sentencia omitiese resolver, siendo que la argumentación de la sentencia comprende precisamente la implícita desestimación de dicha argumentación al acoger el razonamiento contrario, y que determina, de acuerdo con esa argumentación acogida, la estimación del recurso.

QUINTO .- En segundo lugar, y en cuanto al defecto de motivación invocado, ha de atenderse que la propia parte invoca la doctrina del Tribunal Constitucional que excluye pueda considerarse como contraria a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva una motivación breve y sintética (así la invocada STC 75/2007 , entre otras muchas) reputándose como constitucionalmente aceptable, desde las referidas exigencias, la motivación por remisión, como señala la sentencia de 8 de noviembre de 2011 del Tribunal Supremo pues 'conviene recordar que dentro de las modalidades que puede revestir la motivación está la que se realiza por remisión o in aliunde -técnica en virtud de la cual se incorporan a la resolución los razonamientos jurídicos de la decisión o documento a la que se remite ( ATC 207/1999, de 28 de julio , FJ 2)-. Esta técnica de motivación 'no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia constitucional contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva' (entre otras muchas, SSTC 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; 8/2001, de 15 de enero, FJ 3, in fine ; 13/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 5/2002, de 14 de enero, FJ 2 ; 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2; y ATC 194/2004, de 26 de mayo , FJ 4 b).'si bien, como señala la misma sentencia, para que esa forma de motivación sea válida siempre la remisión debe producirse de forma expresa e inequívoca ( STC 115/1996, de 25 de junio , FJ 2 b ) comprendiendo el documento, o la resolución administrativa o judicial, a la que se remite, la cuestión sustancial de que se trate y su resolución ( SSTC 27/1992, de 9 de marzo, FJ 4 ; y 202/2004, de 15 de noviembre , FJ 5; y ATC 312/1996, de 29 de octubre , FJ 6).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la propia parte no deja de poner de manifiesto que si bien la sentencia expresamente acoge la fundamentación jurídica de la demanda, ello no excluye que asimismo comporte la exposición sintética, pero perfectamente articulada, del razonamiento jurídico que fundamenta la decisión judicial, que no es otra, como debidamente se identifica por la apelante, que 'el cese de funcionario interino no puede producirse antes de que el funcionario de carrera tome posesión', señalándose en el propio recurso de apelación como la sentencia de instancia apelada 'expone como motivación del recurso lo invocado por el actor en su demanda, es decir los artículos 10.3 E.B.E.P . aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, y 128.2 del T.R. aprobado por R.D. Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en tanto se alega también que no ha finalizado la causa que dio lugar a su nombramiento como funcionario interino pues la plaza no fue ocupada por funcionario de carrera a fecha 1 de marzo de 2011, ya que el mismo tenía que realizar un curso en la academia de Arkaute previo a su nombramiento y toma de posesión'.

En consecuencia, la parte recurrente tiene pleno conocimiento de las razones que amparan la decisión judicial, que permiten articular su recurso, pues la causa determinante de la estimación del recurso, como debidamente señala, es la consideración de que no ha finalizado la causa que dio lugar al nombramiento del recurrente como funcionario interino. No cabe apreciar ni falta de motivación de la sentencia, por muy escueta que esta sea, ni, desde luego, indefensión material efectiva de la apelante que, debidamente, ha articulado su recurso invocando la infracción en la interpretación y aplicación de las normas por la sentencia de instancia con relación a la fundamentación jurídica que ampara el fallo de la sentencia, lo que evidencia el debido conocimiento de aquella.

SEXTO .- Entrando a examinar la cuestión de fondo, debemos reiterar que, efectivamente, la sentencia de instancia aprecia, con fundamento en los artículos 10.3 del E.B.E.P., Ley 7/2007, de 12 de abril , y 128.2 del T.R. aprobado por R.D. Legislativo 781/1986, de 18 de abril, la falta de acreditación de haber finalizado la causa que dio lugar al nombramiento del recurrente como funcionario interino, pues a fecha 1 de marzo de 2011, la plaza para la que fue nombrado no había sido ocupada por funcionario de carrera.

Pues bien no resulta justificado, efectivamente, que se produjera nombramiento de funcionarios de carrera, pues como resulta de los referidos preceptos ello exige que los funcionarios nombrados en prácticas superen el referido periodo y curso de formación, tras los que se produce su nombramiento y toma de posesión como funcionarios de carrera.

En este mismo sentido las invocaciones sobre que respecto de una de las personas que superan las pruebas se acordó la convalidación del curso por resolución de la directora de la Academia de Policía no se vio acompañada en la instancia de una justificación debida de que, en primer lugar, dicha persona tomara posesión de su plaza como funcionaria de carrera, y no como funcionaria en prácticas, y, además, que fuese el nombramiento de dicha funcionaria la causa del cese del recurrente por ocupar específicamente la plaza hasta esa fecha desempeñada por aquel, extremo que en modo alguno se razona con relación a la debida identificación de la plaza, o la motivación específica de su cese, pues no se trata de una única plaza que nos permitiese alcanzar directamente tal conclusión.

Por lo tanto, lo único que resulta acreditado es el nombramiento de quienes superaron el proceso selectivo como funcionarios en prácticas, y la necesidad de considerar si dicho nombramiento constituía, en cuanto así fue invocado, causa suficiente para amparar el cese de un nombramiento de funcionario interino. Es esta una cuestión que ha sido ya examinada por otros Tribunales y respondida afirmativamente y de acuerdo con criterios que asimismo esta Sala comparte, pues, efectivamente, como vino a invocar la demandada y reitera ¿ aunque parezca partir de una identificación del nombramiento de funcionario en prácticas con el nombramiento como funcionario de carrera, que, no obstante, la propia apelante excluye cuando, ahora sí acertadamente, se refiere a las consecuencias de la falta de superación del curso, que precisamente hacen no sea posible aquella equiparación - el nombramiento de los funcionarios en prácticas, formalmente realizada, comporta la apreciación por la Administración Local de la desaparición de la causa de urgencia y necesidad del nombramiento del funcionario interino, con relación a la causa prevista de cobertura de la plaza por los procedimientos legalmente establecidos, y las limitaciones presupuestarias y de plantilla a las que se refiere la normativa invocada por la apelante ya en la instancia.

En este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Andalucía (sede Málaga) de fecha 1 de junio de 2012 (rec. 405/2011 ), con relación al cese como Policía Local interino que se produce no en virtud de la ocupación de las plazas en cuestión por funcionarios nombrados definitivamente, sino en atención al nombramiento de funcionarios en prácticas, señalando 'sobre dicha cuestión esta Sala se ha pronunciado ya en su Sentencia de 18 de mayo de 2011, al resolver el recurso de apelación numero 2480/2010 , interpuesto contra la Sentencia de 13 de abril de 2010 dictada también por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo número 809/2009 , seguido a instancia de otros de los afectados por la misma resolución administrativa que ahora se examina, habiéndolo hecho la Sala con consideraciones que, habida cuenta de la identidad de circunstancias y razones concurrentes, deben ser ahora reiteradas.

Se partió para ello '..de la regulación que respecto de los funcionarios interinos hace la Ley 7/07, del Estatuto Básico del Empleado Público, ya que su art. 2 extiende su aplicación a las Administraciones de las Entidades Locales, en general, y a los Cuerpos de la Policía Local en particular, art. 3.

Previene el art. 10 de esa ley que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé, entre otras circunstancias, la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

Dicho de otro modo, que si hay alguna vacante podrá nombrarse, para cubrirla, a un funcionario interino pero siempre que haya una razón de urgencia o necesidad. La ocasión de una vacante no implica, necesariamente, su provisión temporal, sino tan sólo cuando se de aquella otra razón. Luego es la misma la que justifica el nombramiento, la vacante sólo es la ocasión que permite apreciar esas circunstancias.

Por eso, el mismo precepto dispone que el cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el art. 63, las que afectan a los funcionarios de carrera, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento, es decir, la urgencia o necesidad, aunque siga existiendo la plaza vacante.'

Y concluye 'es la necesidad la que justifica el nombramiento, la vacancia el supuesto que permite su apreciación. Por ello, podrán ser cesados en cualquier momento, cuando desaparezca la necesidad. Forzosamente, cuando se cubra la plaza, pues ya no media la circunstancia que permitía a la Administración considerar la urgencia y necesidad. Es decir, no se puede invalidar el fin de la interinidad porque la plaza ocupada transitoriamente siga vacante si se ha apreciado su falta de oportunidad al desaparecer las circunstancias que la provocaron.

Desde esta perspectiva, por tanto, carece de relevancia que la plaza siga vacante o se ocupe su desempeño por medio de un funcionario en prácticas. No es la ocupación del plaza lo que motiva el cese de los policías interinos sino, se repite, que el Ayuntamiento estima que ya ha desaparecido su necesidad.'

Y asimismo indicando que si bien 'como se dice en la oposición a la apelación, el funcionario en prácticas debe superar el curso de ingreso, según el art. 10 del Decreto 201/03 , de ingreso, promoción interna, movilidad y formación de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local, pero el alegato parece insuficiente para patentizar la perduración de la necesidad, puesto que cabe oponer que no puede corresponder al órgano jurisdiccional calibrarla sino a la Entidad local, que habrá de tener en cuenta, ante todo, el número total de la plantilla y la proximidad del nombramiento de los funcionarios en prácticas como funcionarios de carrera sin que deba descartarse que se haya tenido en cuenta por el Ayuntamiento su precaria situación económica, aún más agravada al tener que acumular a los sueldos de los Policías interinos las retribuciones de los que están en prácticas'.

En este mismo sentido el TSJ de Valencia en sentencia de fecha 3 de diciembre de 2013 (rec. 405/2011 ) señala remitiéndose a su precedente sentencia de fecha 14 de junio de 2013, rollo apelación 39/2011 'Cuestión distinta es la relativa a la anulación por el Juzgado de la causa de cese del recurrente, porque, conforme al art. 10.3 de la Ley 7/2007 (EBEP) cese de los funcionarios interinos se producirá, por lo que interesa en este caso, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento y sólo por la provisión de la plaza ocupada por funcionario de carrera, por tanto, no es sólo la provisión de la plaza por funcionario de carrera la que justifica el cese de un funcionario interino, sino, además, la desaparición de las circunstancias de urgencia que determinaron su provisión interina, causa que concurre en este caso en el que la plaza ocupada por el recurrente ha sido asignada a un funcionario que había superado las pruebas de acceso mientras de convocaba el preceptivo curso para, una vez superado, adquirir la condición funcionarial de policía local, lo cual no es arbitrario sino, al contrario, razonable y justificado teniendo en cuenta que la provisión interina de una plaza responde a la necesidad urgente de prestación del correspondiente servicio que, en este caso, puede asumir quien superó las pruebas selectivas para el acceso al Cuerpo de Policía Local, sin que ello comporte la infracción de derecho alguno del funcionario interino.'

Y señala 'además consta que esta misma Sala ya se pronunció sobre la análoga cuestión en Sentencia 385/2013, de veintiuno de mayo pasado, que se remite a la anterior 200/2013, de 14 de marzo, en la que se dijo: 'La circunstancia de que en dicho momento los agentes adscritos no tuvieran aun la condición de funcionarios de carrera al no haber realizado las correspondientes prácticas, no puede llevarnos a anular el cese de ..., pues evidentemente tras la finalización del proceso selectivo donde se convocó el puesto que desempeñaba interinamente, habían desaparecido las circunstancias que dieron lugar a su nombramiento, viniendo por otro lado previsto en las bases de la convocatoria que durante la realización del curso teórico practico los aspirantes serán nombrados por el ayuntamiento convocante funcionarios en prácticas (..)' 'Tampoco y como había prestados servicios como interina durante más de un año, podía ser nombrada de nuevo, y más cuando la convocatoria preveía la creación de una nueva bolsa de trabajo'; criterio que se reitera en esta Sentencia, teniendo en cuenta que la pretensión del demandante se fundaba en la infracción del art. 10 del EBEP y en la ausencia de motivación de su cese como interino.'

Pues bien, en el caso que nos ocupa no resulta controvertido el efectivo nombramiento de las personas que superaron el proceso selectivo como funcionarios en prácticas, y la vinculación a dicho nombramiento, y con relación a las razones presupuestarias invocadas por la apelante, del cese de los funcionarios interinos, una vez que las necesidades a las que respondía su nombramiento se aprecian desaparecidas, sin que la circunstancia prevista en el art. 10.3 del EBEP se haya visto incumplida, con relación a la efectiva motivación de la resolución impugnada que señalaba, precisamente, el nombramiento de los funcionarios en práctica. Por lo tanto el cese no se presentaba carente de amparo legal, con relación a las expresas previsiones de la ley, sin perjuicio de lo escueto del mismo a los efectos de su debida interpretación.

Por lo expuesto procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, confirmando la resolución administrativa impugnada.

SEPTIMO .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 411 /13 INTERPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE EIBAR CONTRA LA SENTENCIA Nº 94/2013 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO CUATRO DE BILBAO EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 424/2011 , DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1º REVOCAR LA SENTENCIA DE INSTANCIA, DEJÁNDOLA SIN EFECTO

2º DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. Juan Luis CONTRA LA RESOLUCIÓN PRESUNTA DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FECHA 14 DE FEBRERO DE 2011 DEL AYUNTAMIENTO DE EIBAR.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.