Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00158/2018
Modelo: N11600
CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER 20
Teléfono:924.286550Fax:924.286547
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 3
N.I.G:06015 45 3 2018 0000297
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000140 /2018 /
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De D/Dª: Everardo
Abogado:MANUEL BORRALLO GALLARDO
Procurador D./Dª:PEDRO CABEZA ALBARCA
Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE BADAJOZ
Abogado:LETRADO AYUNTAMIENTO
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº158/18
En Badajoz, a 26 de diciembre de 2018.
Vistos por mí, Ilmo. Sr. Don Jesús de Lourdes Adame Sanabria, Magistrado-Juez del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de los de Badajoz, los presentes autos de recurso contencioso-administrativo tramitados comoProcedimiento Abreviado nº 140/18,entre las siguientes partes:como recurrente DON Everardo ,representado por el Procurador Sr. Cabezas Albarca y asistido por el Letrado Sr. Borrallo Gallardo; comodemandado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ,representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos Sr. Bejarano Velarde; contrala Resolución del Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz, de 13 de junio de 2018, por la que se desestima el Recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 25 de abril de 2018, que acordó denegar la solicitud de pase a segunda actividad por insuficiencia de aptitudes psicofísicas según la ley 7/2017, de coordinación de Policías Locales de Extremadura, y en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Que por la parte recurrente se presentó recurso contencioso-administrativo, que fue registrado con el número ya indicado, contra la resolución referida en el encabezamiento, en el que tras exponer los hechos y citar los fundamentos de derecho que entendía de aplicación, terminaba suplicando que se dictara sentencia'por la que se declare la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad, de la referida Resolución recurrida, declarando al actor en situación de segunda actividad, con efectos retroactivos desde que se produjese el silencio positivo o subsidiariamente desde la fecha en que fuere dictada la primera resolución denegatoria'.
SEGUNDO:Previo examen de la jurisdicción y competencia, y tras la correspondiente reclamación del expediente administrativo, se acordó señalar la celebración del juicio para la audiencia del día 15 de octubre de 2018, que hubo de ser suspendida para el examen de la documentación probatoria admitida y reanudada posteriormente en fecha de 17 de diciembre de 2018, a cuyo acto compareció la parte actora, que se ratificó en su demanda, y la parte demandada se opuso al recurso, interesando su desestimación.
TERCERO:La cuantía de este procedimiento se fija en indeterminada.
Fundamentos
PRIMERO:Impugna la parte actora la Resolución del Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz, de 13 de junio de 2018, por la que se desestima el Recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 25 de abril de 2018, que acordó denegar la solicitud de pase a segunda actividad por insuficiencia de aptitudes psicofísicas según la ley 7/2017, de coordinación de Policías Locales de Extremadura. El argumento de la demanda gira en torno a que el actor es Policía Local del Ayuntamiento de Badajoz, y que con fecha 22 noviembre de 2017, D. Everardo solicitó al Ilmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Badajoz le fuera concedido el pase a la situación de la Segunda Actividad por presentar insuficiencias de las aptitudes psicofísicas necesarias para el ejercicio del servicio activo de las funciones como Agente Policía Local en virtud de los artículos 38 y ss. de la Ley 7/2017, de 1 de agosto , de coordinación de Policías Locales de Extremadura. Ante la desestimación de su solicitud, el actor considera que el tribunal debiera haber emitido un dictamen vinculante donde se pronunciase sobre la conveniencia o no del pase del funcionario afectado a la situación de segunda actividad, con indicación de los motivos de salud que lo hacen aconsejable y los posibles plazos de revisión. Y, sin embargo, el Acta del tribunal no hace ningún desarrollo ni indicación de los motivos de salud que pudieran hacer aconsejable el pase a segunda actividad, y tampoco se valora la conveniencia o no del pase por dichos motivos, expresados en el informe médico que el actor acompañaba a su solicitud, particularmente, las Protusiones discales y al síndrome del músculo piriforme y las limitaciones del arco de movilidad del miembro superior izquierdo.
En segundo lugar, esgrime el actor como motivo de oposición, que el pase a segunda actividad no se hace respecto de las funciones que pueda desarrollar el Agente en un momento concreto, pues el espíritu de la ley habla de los cometidos atribuidos a la policía local en situación de servicio activo, y en este sentido cobra relevancia la descripción de puesto de trabajo de policía local y las tareas que le son atribuidas legal y reglamentariamente.
Alega, además, el actor considera que, en base al Reglamento de Segunda Actividad del Cuerpo de la Policía Local del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz, el plazo para resolver será de tres meses, contados desde la presentación de la correspondiente solicitud por el interesado y que la falta de resolución expresa en dicho plazo tendrá efectos estimatorios.
SEGUNDO:Frente a las pretensiones que se contienen en el recurso, la Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ellas, defendiendo por tanto la conformidad a derecho de la resolución recurrida y alegando, en síntesis de lo expuesto y respecto de la Resolución denegatoria de la solicitud del paso a segunda actividad, considera que la nueva normativa, particularizada en la Ley 7/2007, la pretendida falta de motivación del acta del Tribunal responde a la necesaria garantía del secreto del dictamen del servicio médico municipal, utilizándose tan sólo términos como apto y no apto para el servicio.
Argumenta además que el dictamen del Tribunal resultó acertado de conformidad con el informe emitido por los servicios municipales.
Con respecto a los efectos desestimatorios del Reglamento citado, considera el Ayuntamiento que, también dice el mencionado artículo que el régimen del silencio positivo es remitida a los artículos respectivos de la Ley 30/1992, que justamente desarrolla los supuestos de eficacia desestimatoria en materia de personal en el Reglamento y que se mantiene en vigor al día de la fecha, sin que la pérdida de la vigencia de la citada Ley 30/1992 y su sustitución por la nueva Ley 39/2015 haya supuesto un cambio normativo con respecto a dichos requisitos reglamentarios.
SEXTO:Con respecto al pretendido efecto positivo del silencio administrativo en el supuesto de autos, no podemos compartir dicha posición del actor por cuanto el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 6 de noviembre de 2018 (rec.1763/2017 ) confirma los límites del silencio administrativo positivo en una doble vertiente, mas allá de lo dispuesto explícitamente en la reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. Así, dice dicha Resolución judicial que no hay solicitud que pueda prosperar con el silencio o falta de respuesta si no cuenta con un procedimiento específico regulado, y con cita de la STS de 28 de febrero de 2007 (rec.302/2004 ), consideró que'el silencio positivo del art.43 LPAC [...] no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. (...) Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (...) El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados'. Esto es, que la funcionalidad del silencio positivo queda circunscrita a casos en que existe un procedimiento predeterminado y además que se trate de procedimientos iniciados a solicitud de parte, no de oficio y siempre que no desemboque en reconocer una facultad de servicio público o dominio público.
Y esto es lo que sucede en el presente caso en el que, pese a que el expediente administrativo comienza con una solicitud del interesado, el procedimiento específico regulado para su concesión no está individualizado o singularizado, de tal forma que la falta de resolución expresa de la Administración demandada no convierte el silencio en una estimación de su solicitud. así, el propio Real Decreto 1777/1994 de 5 de agosto, si bien referido a la ya derogada Ley 30/1992, aplicable a la actualmente vigente Ley 39/2015, regula los efectos del silencio administrativo en todas las circunstancias atinentes a la función pública, y en particular, la considerada como pase a segunda actividad, en función de lo previsto en la Ley 7/2017 de 1 de agosto de Coordinación de Policías Locales de Extremadura, señalándose en el referido Real Decreto el efecto desestimatorio ante el silencio administrativo, en su artículo 2 d ).
CUARTO:Entrando en el fondo del asunto discutido, y examinado el expediente administrativo y la prueba practicada en autos, resulta que, el recurrente, funcionario del Ayuntamiento de Badajoz, Policía Local, destinado en el servicio municipal de Depósito de Vehículos desde abril de 2016, por propia solicitud cursada, reclama en el presente caso contra la denegación de su nueva solicitud para la consideración de su pase a segunda actividad, de conformidad con el informe pericial médico que presenta, elaborado por el Sr. Martin , y que le fue denegada por virtud del acto administrativo ahora impugnado frente al que presenta varias objeciones que son motivos de impugnación de su demanda, acompañando además a ésta informe pericial del Sr. Inocencio , que no fue objeto de aportación en la vía administrativa, particularmente en su recurso de reposición desestimado.
Pues bien, el primero de dichos motivos de oposición se centra en cuestionar la arbitrariedad y falta de motivación del acto impugnado, considerando el actor que el Acta del tribunal no hace ningún desarrollo ni indicación de los motivos de salud que pudieran hacer aconsejable el pase a segunda actividad, y tampoco se valora la conveniencia o no del pase por dichos motivos, expresados en el informe médico que el actor acompañaba a su solicitud, particularmente, las Protusiones discales y al síndrome del músculo piriforme y las limitaciones del arco de movilidad del miembro superior izquierdo.
Vemos en el expediente administrativo que en fecha 5 de abril de 2018 se reunió el Tribunal de valoración, compuesto y conformado por los tres especialistas designados de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 7/2017, de 1 de agosto de Coordinación de Policías Locales de Extremadura , formalizándose el Acta NUM000 (Folio del Expediente: 62) en la que se señala que evalúan el expediente del actor, incluido los informes del médico especialista designado por el interesado doctor don Martin e igualmente los informes de la Jefatura de la Policía, dictaminando desfavorablemente el pase a la segunda actividad con la abstención del médico especialista designado por el interesado, Dr. Martin . Por todo lo cual se dictó Decreto de Alcaldía de fecha 13 de abril de 2018, acordando desestimar la petición de pase a Segunda Actividad, (Folio del Expediente: 64).
El artículo 41 de la Ley 7/2017 citada, ya dispone claramente que'Pasarán a la situación especial de segunda actividad los funcionarios que presenten una insuficiencia de las aptitudes psicofísicas para el desempeño de los cometidos atribuidos a la Policía Local en situación de servicio activo operativo, manifestada por una disminución apreciable de las mismas evaluada por un tribunal médico, previa instrucción del oportuno procedimiento, de oficio o a solicitud del interesado, y siempre que la intensidad de la referida insuficiencia no sea causa de jubilación por incapacidad permanente absoluta de acuerdo con la legislación básica sobre función pública, ni causa de incapacidad temporal'.
Y en su apartado segundo dice que'A este efecto se habrá de constituir un tribunal facultativo con tres médicos especialistas: uno designado por el ayuntamiento, otro por la persona interesada y el tercero por la Junta de Extremadura a través de la Consejería competente en materia de salud. Este tribunal deberá emitir un dictamen vinculante donde se pronuncie sobre la conveniencia o no del pase del funcionario afectado a la situación de segunda actividad,con indicación de los motivos de salud que lo hacen aconsejabley los posibles plazos de revisión'. La negrita es nuestra para recalcar, conviniendo con el Letrado de la Administración demandada, en que el Tribunal sólo debe proceder a la valoración de los motivos de salud cuando la resolución ha de ser favorable al pase a segunda actividad, sin que en otro caso se haya de dejar constancia de dichos motivos en previsión de una protección de datos personales recogida en el Reglamento de segunda actividad del Cuerpo de la Policía Local del Ayuntamiento de Badajoz, publicado el 7 de abril de 2005 y modificado en el BOP de 23 de enero de 2013, cuando en su artículo 6º dispone la garantía del secreto del dictamen médico del Servicio Municipal, y la necesaria omisión de descripción de enfermedad alguna, usándose los términos 'apto y no apto' con exclusividad.
No podemos ver en ello una decisión arbitraria ni inmotivada, sino muy al contrario, respetuosa con la literalidad de la Ley, y la exigencia de confidencialidad expresada en la misma.
QUINTO:La objeción esgrimida por la demanda respecto a si la valoración de las patologías o secuelas del agente ha de ser referidas a las concretas funciones desempeñadas por el agente en su específico puesto de trabajo o, por el contrario, han de referirse a las funciones desempeñadas por cualquier Policía Local en activo, constituye, de otro lado, y finalmente, el núcleo de su oposición al acto administrativo impugnado.
El Acta antes meritada (Folio del Expediente: 62 y 63) hace referencia clara a que se examinan los informes, patologías y secuelas del actor y por parte de la Presidente del Tribunal, Sra. Valentina , se da cuenta a los miembros del Tribunal del informe de la Jefatura de Policía Local donde se hacen constar las específicas funciones del puesto de trabajo actualmente desempeñado por el actor, cuya descripción en la RPT designa funciones que los miembros del Tribunal han estimado perfectamente compatibles con las patologías del actor.
Ello, sin mayor precisión, parece determinar que la valoración del Tribunal se ciñó a las aptitudes psicofísicas del actor con relación exclusiva a dicho puesto. Y así lo debemos decretar.
En esta línea de impugnación, el núcleo de la oposición manifestada por el actor al acto impugnado, viene constituido por las conclusiones sentadas por el Dr. Martin en su informe pericial, donde determina que el actor habría de ser considerado apto para el pase a segunda actividad.
Examinado el expediente administrativo, los informes médicos emitidos no parecen discrepar en cuanto a las patologías y secuelas que ahora padece el actor (Folio del Expediente: 63), sino únicamente en su consideración como impeditivas para la realización del trabajo que actualmente desempeña, no sólo como Policía Local en activo, sino en el específico puesto que él mismo solicitó en abril de 2016 y le fue concedido, en el Depósito Municipal de Vehículos.
En este punto consta que el Dr. Martin se abstuvo, y así consta en el acta obrante al folio 63 del expediente administrativo. Las razones de dicha abstención fueron manifestadas por el perito en su deposición en el acto de la vista oral. Bien es verdad que no consta más actuación del perito que la de su abstención, siendo el Tribunal un órgano colegiado que habría de proceder de conformidad con el mandato legal para el que fue constituido y que, por ende, procedió a la consideración de que el actor, pese a convenir con el perito de parte, habría de ser calificado como apto para el desempeño de funciones de Policía Local.
Ahora bien, la Administración demandada aporta al procedimiento judicial, en fase de vista oral y después de su contestación a la demanda, informe de la propia Presidente del Tribunal, Sra. Alicia , en su condición de Jefa del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento de Badajoz, y especialista en Medicina del Trabajo. Resulta obvio que dicho informe no puede valorarse ahora como tal prueba pericial, por cuanto la referida perito es miembro del Tribunal de valoración y como tal habría de haber sido llamada al procedimiento, resultando improcedente la aportación de un informe pericial en un ámbito en el que no ha intervenido como funcionaria del Ayuntamiento demandado, sino como miembro designada en virtud de lo dispuesto en la Ley 7/2017, esto es, ajena a su propio puesto de trabajo.
Valorando pues la prueba presentada como la propia de un testigo-perito, que es precisamente la condición de la Sra. Valentina , la misma valora las secuelas padecidas por el actor en relación al conjunto de funciones exigidas a la Policía Local en servicio activo en el Ayuntamiento de Badajoz, sin referencia a puesto de trabajo alguno, y contradiciendo lo que el mismo acta (Folio del Expediente: 63) parece indicar, esto es, que se examinó sólo al recurrente y sus aptitudes en relación con un concreto puesto de trabajo. Además de que no fue valorado documento médico alguno ajeno al informe del Sr. Martin , ni se realizó exploración física del actor. La prueba traída al procedimiento no sólo no es admisible sino que además intenta,ad hoc,disimular la cuestión planteada por el actor y sobre la que tanto el acto administrativo impugnado como la contestación a la demanda pasan de puntillas, obviando la naturaleza de verdadera cuestión controvertida del procedimiento.
El testimonio prestado por el Sr. Martin en la vista oral del presente procedimiento es claro y palmario. Primero, asegura que en dicha reunión del Tribunal, no compareció el miembro designado por la Junta de Extremadura, con lo que difícilmente habríaquorumnecesario para votar, sobre todo vista la abstención del Sr. Martin . Y segundo, y más importante aún, que la reunión se limitó a valorar el informe del Jefe de Policía Local en relación con las funciones propias del actor en su concreto puesto de trabajo, y nunca se trató de ver sus aptitudes en relación con el resto de funciones de Policía Local en servicio activo.
SEXTO:Semejantes irregularidades, que ya derivan del propia acta de valoración y que son puestas de manifiesto por el perito de la actora de una manera que este Juzgador estima más que verosímil, apoyadas además en una abstención que no tendría sentido ninguno de no ser ciertas, pues perjudicaría ostensiblemente al propio actor que le designa, revelan a las claras que la declaración de aptitud del Tribunal, probablemente inválida por la falta de presencia de uno de los miembros del Tribunal, y por ende nula de pleno derecho en ese caso, no es ajustada a derecho por cuanto, coincidiendo plenamente (y esto nos resulta fundamental) en las secuelas y patologías descritas por el propio Sr. Martin en su informe, irrazonablemente no coinciden también en la firme conclusión de éste de que el actor cumple los requisitos médicos y legales para su declaración de pase a segunda actividad, por no haberse contado, pese a lo expresado en la contestación a la demanda, en dicha reunión del Tribunal, con el resto de informes médicos distintos al aportado por el propio actor y haberse valorado tan sólo, y contrariamente a lo exigido por la Ley, las aptitudes para desempeñar un concreto puesto de trabajo que, por su propia naturaleza, puede ser provisional o cambiante, y que no están comprendidas en el contexto general que la Ley atribuye a una declaración de segunda actividad, valorando en su consecuencia el conjunto de funciones a desempeñar por el funcionario en servicio activo, nunca referidas a un concreto puesto.
En su consecuencia, debemos estimar el recurso y, evidenciando que los informes médicos obrantes en el procedimiento y tomados en consideración por el Tribunal, esto es, exclusivamente el informe del Dr. Martin , referidos a las tares y funciones genéricamente atribuidas a un Policía Local en servicio activo, determinan sin lugar a dudas el necesario pase del actor a la situación administrativa de segunda actividad, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y con efectos desde la fecha de su solicitud en vía administrativa.
SÉPTIMO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, procede imponer las costas del presente procedimiento al Ayuntamiento demandado.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y obligada aplicación
Fallo
Que,ESTIMANDO EL RECURSOcontencioso administrativo interpuesto porDON Everardo contra la Resolución del Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz, de 13 de junio de 2018, por la que se desestima el Recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 25 de abril de 2018, que acordó denegar la solicitud de pase a segunda actividad por insuficiencia de aptitudes psicofísicas según la ley 7/2017, de coordinación de Policías Locales de Extremadura,DEBO ACORDAR Y ACUERDO REVOCAR dicha resolución por entenderla no ajustada a Derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a declarar el pase del actor a la situación administrativa de segunda actividad, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y con efectos desde la fecha de su solicitud en vía administrativa; con imposición de las costas del procedimiento al Ayuntamiento demandado.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde su notificación, debiendo ingresar previamente, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (SANTANDER: 0356-0000-85-0140-18), el depósito prevenido en el Art. 19 de la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre , especificando en el resguardo de ingreso el tipo de recurso que interpone.
Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma con el Expediente Administrativo al lugar origen de éste.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
