Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
LOGROÑO
SENTENCIA: 00158/2021
-
Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
Teléfono:Tfn: 941 29 64 26 Fax:Fax: 941 29 64 27
Correo electrónico:contenciosoadministrativo2@larioja.org
Equipo/usuario: MLM
N.I.G:26089 45 3 2021 0000018
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2021 /B
Sobre:EXTRANJERIA
De: Sara
Abogado:RODRIGO SALICIO CALVO
Procurador D./Dª:
Contra:DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 158/2021
En LOGROÑO, a siete de julio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 9/2021-B, instados por Dª Sara, representada y asistida por el Letrado, D. RODRIGO SALICIO CALVO, frente a la DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y defendida por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-El Letrado, D. RODRIGO SALICIO CALVO, en representación de Dª Sara, presentó en fecha 12/01/2021 recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la DELEGADA DEL GOBIERNO en LA RIOJA de 06/11/2020 por la cual se ordenaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente, con la prohibición de entrada en ESPAÑA durante un período de CINCO años, disponiendo de un plazo de un mes, a partir de la notificación de la presente resolución a la interesada, para abandonar el territorio español, siempre que no existiese causa judicial que lo impida, apercibiéndole de que en caso de incumplimiento se procedería a la ejecución forzosa, y, tras alegar los hechos y razonamientos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictase sentencia por la que, con estimación del recurso y expresa imposición de costas a la administración, declarase no conforme a derecho la resolución administrativa recurrida decretando su anulación o se dejase sin efecto ni valor la resolución impugnada y las demás resoluciones que la resolución impugnada confirma, declarando que continuase la SRA. Sara con su vigente permiso de residente permanente comunitario.
SEGUNDO.-Admitido el recurso contencioso-administrativo siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, se señaló día y hora para la vista.
Recibido el expediente administrativo en tiempo y forma, se acordó exhibirlo a las partes personadas.
La vista, finalmente, se celebró el día 5 de julio de 2021, a partir de las 10:10 horas, a la cual comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), quedando, seguidamente, los autos vistos para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.--RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES -
En el presente procedimiento se discute la legalidad de la Resolución de la DELEGADA DEL GOBIERNO en LA RIOJA de 06/11/2020 por la cual se ordena, con base en el art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, la expulsión del territorio nacional de la ciudadana comunitaria de nacionalidad rumana, Dª Sara, imponiéndole una prohibición de entrada en ESPAÑA y resto de países a los que les es de aplicación la Directiva 2008/115/CE durante un período de 5 años, como consecuencia de las tres condenas por delitos de hurto que le constaban que permitían tener por acreditada la existencia de razones de orden público y seguridad pública, fundadas exclusivamente en su conducta personal, teniendo en cuenta la gravedad y reiteración de su reciente actividad delictiva, ya declarada mediante sentencias firmes, por hechos que permitían calificar su presencia en ESPAÑA como una amenaza real, actual y suficientemente grave.
La SRA. Sara se alza contra tal resolución solicitando que se anule o se deje sin efecto porque, en atención a sus circunstancias personales, laborales y familiares (residencia en ESPAÑA desde 2002, domicilio fijo en C/ DIRECCION000, Nº NUM000- NUM001, NUM002 de LOGROÑO, pareja estable, dos hijos en ESPAÑA, extensa vida laboral, ingresos fijos, titular de cuenta bancaria, antecedentes médicos), y, dado el tiempo transcurrido desde que cometió los hechos por los cuales fue condenada a penas menos graves sin haber incurrido en nuevos hechos delictivos, no puede entenderse que constituya una amenaza real, grave y actual para el orden público, siendo desproporcionada la expulsión decretada, postulando la aplicación del apartado 6 del art. 15 del R.D. 240/2007 que impide adoptar una decisión de expulsión si el ciudadano comunitario hubiera residido en ESPAÑA los últimos diez años.
La administración demandadainteresa la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos. Destaca, por un lado, que las tres condenas penales por delitos continuados de hurto justifican la expulsión decretada y, por otro lado, que sus circunstancias personales no enervan el hecho de constituir una amenaza real y suficientemente grave para el orden público.
SEGUNDO.--NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA APLICABLES-
Para la resolución de este asunto en que se ha decretado la expulsión de una ciudadana comunitaria que reside en ESPAÑA desde el año 2.002 por razones de orden público, procede, en primer término, hacer un recordatorio de la normativa aplicable.
La Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos:'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.
Coherentemente con la norma europea, en nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) ' c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español. Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: 'd) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.
La Sentencia nº 279/2021, de 15 de abril de 2.021, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ DE MADRID, Sección 10ª, Recurso de Apelación 735/2020, en relación con este último inciso, nos recuerda lo siguiente: '(...) según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada, entre otras, en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (asunto C- 303/2008 , Land Baden-Württemberg y Metin Bozkurt, (apartados 58 y 59):
' 58 Asimismo, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del interesado. Tales medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal y con una finalidad de prevención general (sentencia Polat, antes citada, apartados 31 y 35).
59La existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento individual que constituya una amenaza actual para el orden público (sentencia Polat, antes citada, apartado 32 y la jurisprudencia citada)'.
Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009 , en la que se precisa que:
' La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en laDirectiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.
El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.
Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.
Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.
Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª .'
Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014 , en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:
'Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .
Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Pedro puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.
A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).
Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C- 145/09 , EU:C:2010:708 , apartados 24 y 25).
En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ), disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C- 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).
Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 yC-493/01, EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).
Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.
Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).
Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).
Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.
Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.
En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Pedro el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.
En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Pedro fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Pedro fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.
Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Pedro, es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta') (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).
A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.
En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16 . Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.
También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09 , cuando al respecto nos recuerda que:
'23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...
28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.
30en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...
34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen '.
También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:
'50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01 , Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...
53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75 )'.
Igual interpretación ha venido acogiendo el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS, Sala tercera, de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.
TERCERO.-De todo lo dicho se desprenden dos consecuencias que van a ser decisivas para la resolución de la presente controversia:
a)Que la denegación por motivos de orden o seguridad pública se ha de basar en la conducta personal del solicitante y que para que proceda la denegación por esa causa, esa conducta debe constituir una amenaza, que a su vez ha de reunir tres notas imprescindibles: que sea grave; que sea real; y que sea actual.
b)Que la mera existencia de condenas penales no puede entenderse automáticamente como tal tipo de amenaza (grave, real y actual). Es necesario que de esa condena se deriven elementos que permitan llegar a esa conclusión, lo que exige a la administración motive o razone esta cuestión.
Además de ello, es necesario que la ponderación se haga de forma proporcionada, atendiendo a las circunstancias personales y familiares del interesado, que deben ser valoradas en conjunto con su conducta penal, como veremos a continuación.
(...)'.
TERCERO.--APLICACIÓN CASO CONCRETO-
Proyectando lo expuesto al supuesto sometido a consideración de este juzgado ha de adelantarse que el recurso debe ser estimado.
Según la hoja histórico penal unida a los folios 55 y 56 del EA a la recurrente le constan tres antecedentes penales por delitos contra el patrimonio.
Primera condena por Sentencia firme de 05/04/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de BURGOS, Ejecutoria 153/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de BURGOS, por un delito continuado de hurto por hechos cometidos el día 28/10/2016a una pena de 8 meses y 8 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de cumplimiento de la condena y responsabilidad civil, habiendo sido suspendida la pena impuesta por plazo de 2 años a contar desde el 05/04/2017.
Segunda condena por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION001 de 15/10/2018, Ejecutoria 419/2018 por un delito de hurto por hechos cometidos el día 27/10/2017a una pena de 12 meses de prisión, 12 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y 2 años y 1 día de prohibición de aproximación a la víctima o a determinadas personas.
Tercera condena por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de LOGROÑO de 13/05/2019, Ejecutoria 590/2019 , por un delito de hurto por hechos cometidos el día 01/03/2016a una pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y responsabilidad civil que ha sido cumplida, acordándose la suspensión de la pena por un período de 2 años a contar desde el 13/05/2019.
El estado de las ejecutorias derivadas de las Sentencias dictadas en 2017, 2018 y 2019 no ha sido acreditado en debida forma extrayendo, no obstante, los siguientes datos de la información existente en el procedimiento. La primera condena de BURGOS fue objeto de suspensión, no constando si, como consecuencia de haber incurrido en la comisión de nuevos hechos dentro del plazo de suspensión, ésta fue dejada sin efecto u objeto de modificación conforme al nuevo art. 86 del CP. La segunda condena de DIRECCION001 no fue suspendida y la parte recurrente afirma que para su cumplimiento fue clasificada en tercer grado y cumplió desde casa con control telemático conforme al art. 86.4 del Reglamento Penitencia, aportando, por un lado, con la demanda un Acuerdo de la Junta de Tratamiento en el cual se le concede a la interna clasificada en tercer grado, art. 86,4-T, un permiso ordinario de salida, y, por otro lado, en el acto de la vista documento expedido por el Subdirector de Régimen de 25/02/2020 conforme al cual la SRA. Sara permaneció ingresada en prisión desde el 19/02/2020 hasta el 25/02/2020. Y, la tercera condena de LOGROÑO fue objeto de suspensión finalizando el plazo de suspensión el 13/05/2021.
Las Sentencias dictadas en 2017, 2018 y 2019 se refieren a hechos que se remontan, respectivamente, a octubre de 2.016, octubre de 2.017 y marzo de 2016, por lo que desde que se cometieron los últimos hechos hasta la fecha de la resolución recurrida habían pasado más de 3 años, sin que consten en el expediente nuevos hechos delictivos que hayan podido generar nuevos antecedentes policiales y, en su caso, la apertura de nuevas causas penales contra la SRA. Sara.
A la vista de lo expuesto, y pese a que la conducta delictiva reiterada de la recurrente pone de manifiesto que en el pasado mostró un claro desprecio a las normas que rigen la pacífica convivencia y orden social vigentes, en atención al grado y modo de cumplimiento de las penas impuestas de carácter menos grave, no puede afirmarse que en el momento de dictarse la resolución recurrida en noviembre de 2.020 constituyera una amenaza real, actual y grave para el orden pública o la seguridad pública que justificase la expulsión decretada. Así, de una parte, no existen datos de los cuales pueda inferirse de forma cabal la probabilidad de que incurra en nuevos comportamientos delictivos. Pese a residir en ESPAÑA desde el año 2.002 su conducta delictiva se concentra en un período de tiempo de dos años, 2016 y 2017, no existiendo antecedentes penales ni policiales con anterioridad ni con posterioridad, la pena de prisión derivada de la Sentencia de DIRECCION001 se cumplió de forma principal en tercer grado en su casa con control telemático y la pena ulterior derivada de la Sentencia de LOGROÑO fue suspendida. Una valoración en conjunto de estas circunstancias permite concluir que el orden público y seguridad pública no están comprometidos pues existe una clara tendencia favorable en el comportamiento de la recurrente comunitaria que no puede ser desconocida por la administración demandada. De otra parte, se trata de una persona que reside de forma permanente en ESPAÑA, que tiene cotizados un total de 8 años, 5 meses y 17 días, que tiene reconocida una prestación por desempleo y una renta de inserción social, y, que tiene pareja estable en ESPAÑA, por lo que sus circunstancias personales y laborales denotan un grado considerable de arraigo en nuestro país.
Conforme a lo razonado, el recurso debe ser estimado, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida.
CUARTO.--COSTAS-
El art. 139 de la LEY 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el supuesto de autos no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas habida cuenta de que el caso era susceptible de generar serias dudas de hecho.
QUINTO.--RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.
Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado, D. RODRIGO SALICIO CALVO, en representación de Dª Sara, con tra Resolución de la DELEGADA DEL GOBIERNOen LA RIOJA de 06/11/2020 por la cual se ordenaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente, con la prohibición de entrada en ESPAÑA durante un período de CINCO años, DECLAROque la citada resolución no es ajustada a derecho, ANULÁNDOLA Y DEJÁNDOLA SIN EFECTO.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial, por aplicación de lo dispuesto en el art. 85 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banco Santander, Cuenta nº 3820 0000 94 0009 21, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que, en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, y firmo.
