Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 158/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Segovia, Sección 1, Rec 8/2021 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00158/2021

Modelo: 016110

C/DOMINGO DE SOTO, 3, 1º

Teléfono:921463601

N.I.G:40194 45 3 2021 0000066

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2021 /

De D/Dª : MADRILEÑA Y ABULENSE DE CONSTRUCCIONES

Abogado:MARÍA SONSOLES JIMÉNEZ HERRERO

Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE PALAZUELOS DE ERESMA

Procurador D./DªALICIA MARTIN MISIS

S E N T E N C I A nº 158/2021

En Segovia, 13 de octubre de dos mil veintiuno.

D. RAÚL MARTIN ARRIBAS, Magistrado-juez del juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Segovia y su Partido Judicial, habiendo visto los presentes autos de Procedimiento Ordinario Núm.: 8/2021, seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una, como recurrente MADRILEÑA Y ABULENSE DE CONSTRUCCION SL y de otra, como recurrida, AYUNTAMIENTO DE PALAZUELOS DE ERESMA. RESOLUCIÓN CONTRACTUAL. CUANTÍA INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la procuradora Sra. Jiménez, en representación de la recurrente, se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra Resolución del Ayuntamiento de Palazuelos de Eresma, de fecha 30.12.2020 por la que se acuerda la resolución del contrato de obras 'Ampliación de acerados y reordenación de la calle Escardinchal (expte 885/2020) y se fija una indemnización de daños y perjuicios con cargo al contratista, de 2110 euros'.

La parte recurrente, en el escrito de demanda, en base a los hechos y a los fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó que se dictara sentencia estimando el recurso, interesando el recibimiento a prueba.

SEGUNDO.-La administración demandada remitió expediente administrativo.

La parte actora adujo los hechos y fundamentos de derecho que invocó frente a la resolución impugnada, interesando la declaración de no ser conforme a derecho la resolución impugnada, estimando la demanda, con condena en costas de la administración demandada.

En el escrito de contestación a la demanda el Ayuntamiento demandado, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se opuso a la demanda y solicitó que se dictara sentencia, declarando la inadmisión del recurso respecto de la declaración de resolución del contrato y desestimatoria del recurso planteado respecto de la declaración de daños y perjuicios que debía soportar el contratista.

TERCERO. Se admitió el recibimiento del pleito a prueba, con la admisión de las que constan en el ramo separado de prueba, siendo practicada la prueba propuesta, con el resultado obrante en autos.

En el trámite de conclusiones, la parte actora y demandada mantuvieron sus posiciones iniciales.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTIVIDAD IMPUGNABLE. POSICION DE LAS PARTES.

Se impugna en este recurso contencioso la Resolución del Ayuntamiento de Palazuelos de Eresma, de fecha 30.12.2020 por la que se acuerda la resolución del contrato de obras 'Ampliación de acerados y reordenación de la calle Escardinchal (expte 885/2020) y se fija una indemnización de daños y perjuicios con cargo al contratista, de 2.110 euros'.

Se pretende en este recurso contencioso-administrativo, la anulación de la resolución administrativa, al no ser conforme a derecho, ni la resolución contractual, ni la fijación de daños y perjuicios.

Por la administración demandada se alude a la existencia de desviación procesal en su escrito de contestación, sin que la parte actora realice alegaciones en el trámite de conclusiones, conociendo el escrito de contestación a la demanda, siendo innecesario un nuevo traslado para que pueda alegar sobre este extremo, dado que conoce la causa de inadmisión y tiene la oportunidad en el trámite de conclusiones de rebatir la argumentación de la administración demandada sobre la causa de inadmisión invocada por el ayuntamiento. La jurisprudencia constante del TS ha mantenido el criterio de la innecesaridad de dar un nuevo traslado de la causa de inadmisión cuando tuvo puntual conocimiento de su invocación en el trámite de contestación del procedimiento ordinario.

La administración demandada alega desviación procesal en la conducta de la parte actora, al introducir como hecho nuevo, que existe causa de resolución del contrato, cuando en vía administrativa había solicitado la resolución del contrato- folio 4 expediente administrativo-.

Con carácter general se pronunció sobre la interdicción del planteamiento de cuestiones nuevas en el acto de la vista o en los escritos de conclusiones la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1994:

«Segundo.- El motivo de casación examinado, con base en las tres causas que lo fundamentan, goza, en este caso, de todos los predicamentos necesarios para ser estimado. En primer lugar, debe dejarse sentado que en la sentencia de instancia, al basarse la decisión en ella adoptada en una cuestión nueva, no planteada previamente en los escritos de demanda y contestación, ni aducida, antes, en el recurso de reposición, se ha dado carta de naturaleza, con infracción de los arts. 69.1 y 79.1 de la LJCA, a una evidente desviación procesal o a una clara mutatio libelli, en contra de lo permitido legalmente a efectos de mantener, sin indefensión para ninguna de ellas, el equilibrio procesal de las partes. En general, la citada Ley 1956 ha reducido el principio de jurisdicción revisora a sus justos límites, pues su Exposición de Motivos declara que esta jurisdicción es revisora sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, y, una vez dictado tal acto, el art. 69.1 de dicho Texto permite que el demandante pueda fundar su pretensión, deducida en razón a aquél, en cualesquiera motivos o razones y normas jurídicas que entienda son procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestionesnuevas ni se innoven las pretensiones básicas. Pero, matizando y, en cierto modo, confirmando lo anterior, el art. 79,1 del mismo Texto establece que 'en los escritos deconclusiones no podrán plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación', porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada, la instrucción delproceso, el comentado trámite deconclusiones no puede tener otra finalidad que el presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones (acerca de loshechos alegados, la prueba practicada -en su caso- y los ff. jj.), circunscribiéndose a lo ya discutido en la parte expositiva de las actuaciones, sin poder adicionar o proponer cuestionesnuevas. O sea, está vedada, normativamente, la posibilidad de introducirnuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos, capaces de individualizar histórica y jurídicamentenuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, y lo único permitido, sin ruptura del equilibrioprocesal de las partes, es aducirnuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en la demanda y contestación. No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito delproceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede realizarse en cualquier momento o hitoprocedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su prístino y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno, en el ámbito propio de loshechos y, el otro, en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto dehecho), sobre todo y especialmente en los escritos deconclusiones, y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos). Por tanto, si, en el presente supuesto, la 'Sociedad de Inversiones C., S.A.' introdujo y planteó por primera vez, en el escrito deconclusiones, comonuevo tema de controversia, no reflejado, antes, en la demanda ni en el recurso previo de reposición (modulando, en un giro copernicano, el enfoque inicial de la pretensión o petición básica), la posibilidad de la no sujeción al Impuesto de la transmisión onerosa de la parcela por ella adquirida, con base en que, como resultado de la prueba documental practicada, ha quedado constancia de que la publicación oficial de la Toma de Conocimiento por la Consejería Territorial de Medio Ambiente de la Aprobación Definitiva por la CUMAC de la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento había tenido lugar después de la fecha del devengo, es obvio que, lejos de aducir un mero motivo o argumento complementario de los razonados en los escritos alegatorios precedentes, ha suscitado, en realidad, unnuevo supuesto dehecho, en definitiva, por muy ligada que esté con la inicialmente planteada, unanueva cuestión litigiosa o unnuevo objeto de debate, que, por lo ya expuesto en párrafos anteriores, y a efectos de evitar cualquier riesgo de indefensión de la contraparte, está plenamente prohibido."

Y la sentencia Sala CA Madrid, de fecha 14-05-2007, recogiendo la jurisprudencia del TS dice en el fundamento de derecho segundo " Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que dado el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, lo que ha de enjuiciarse es si la actuación administrativa recurrida es o no conforme a derecho. La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere el artículo 106.1 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875), impone que no se varíen esas pretensiones introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Una jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 febrero , 12 marzo y 10 abril 1992 , 14 julio 1997 y 19 mayo 2004 , entre muchas otras) viene insistiendo en la prohibición de la desviación procesal que se produce cuando se formulan en sedes jurisdiccionales peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada, cuestión distinta de la posibilidad que brindan los artículos 43.1 y 69.1 de la Ley Jurisdiccional de introducir alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho ejercitado».

Tal como expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 julio 2000 , 3 febrero 2001 y 16 junio 2004 , entre otras, en el proceso Contencioso-Administrativo ha de existir una sustancial coincidencia entre pretensiones administrativas y pretensiones procesales, y si bien conforme se deduce del art. 69.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción-Contencioso Administrativa pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la Jurisdicción, toda vez que aunque la recurrente está facultada para alegar nuevas motivaciones con el fin de fundamentar las pretensiones oportunas articuladas, ello no le autoriza a variar éstas de modo radical deduciendo peticiones sobre los que la Administración no pudo pronunciarse, pues sabido es que, ha de existir una estrecha y completa correlación entre las pretensiones invocadas frente a la Administración, y las planteadas en el proceso Contencioso-Administrativo.

La Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (artículo 69.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican."

La parte actora incurre en desviación procesal, tal y como señala el artículo 65 de la ley jurisdicción contencioso, dado que en vía administrativa la parte solicitó la resolución del contrato ( folio 4 expediente administrativo) y en el folio 29 del expediente, la parte actora alega que no procede indemnización de daños y perjuicios solicitando el sobreseimiento y archivo del expediente.

Con estas premisas, lo cierto es que la parte actora insta que se declare el expediente de resolución de contrato- folio 4 expediente administrativo- y realiza alegaciones al acuerdo de incoación de expediente de resolución de contrato, en el que muestra su oposición a que se fije indemnización de daños y perjuicios, pero en modo alguno a la declaración de resolución del contrato.

El folio 4 y 6 del expediente administrativo dice ' Que esta empresa ha sido adjudicataria de las obras. Que ha realizado la elaboración de la documentación necesaria previa al inicio de las obras. circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la adjudicación del contrato, directamente relacionadas con la actual pandemia del COVID y los retrasos en los pagos de diversas administraciones, la situación económica y financiera de esta empresa hacían inviable la ejecución de las obras.

SOLICITA primero.- 'Se tenga por presentado este escrito y a su vista se acuerde la resolución del contrato de ejecución'.

El folio 29 y 31 del expediente administrativo dice " Que ha recibido comunicación ' Inicio expediente resolución contrato Ampliación Acerrados y Reordenación de la calle Escardinchal, ' expediente 885/20920.

Vista la documentación relativa al informe de daños y perjuicios quiere dejar constancia de su disconformidad con la misma, pues no se ha producido ningún daño ni perjuicio.

Que quiere reiterar que la situación se ha generado por circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la adjudicación del contrato , directamente relacionadas con la actual pandemia del COVID y los retrasos en los pagos de diversas administraciones, la situación económica y financiera de esta empresa hacían inviable la ejecución de las obras, no existiendo en ningún momento mala fe por parte de esta empresa."

Por ello, la pretensión en vía administrativa es que se produjera la resolución del contrato( folios u, 6, 29, 31 expediente ) mostrando su disconformidad en las alegaciones, a que la resolución del contrato derive en indemnización de daños y perjuicios.

Hemos de indicar que entendemos que concurre causa de inadmisión, dado que se introduce una pretensión -resolución del contrato- que fue solicitada por la mercantil demandante.

En todo caso, si se entendiera que no concurre causa de inadmisión y señalamos este extremo, a efectos meramente dialécticos, se estaría vulnerando el principio de ir contra sus propios actos, dado que la parte actora solicitó se declarara la resolución del contrato, al identificar la imposibilidad de ejecutar las obras, sin que pueda reaccionar ahora contra la resolución del contrato, dado que de estimarse esta pretensión volvería a estar vigente el contrato, que no puede ejecutar la contratista, de tal manera que no podría prosperar los motivos impugnatorios frente a la resolución del contrato, salvo la única cuestión a la que se opuso en vía administrativa que es la fijación de los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato.

La declaración de inadmisión por desviación procesal excluye que debamos pronunciarnos sobre las cuestiones de fondo, articuladas en la demanda y mantenida en conclusiones, que son: Improcedencia de la declaración de resolución del contrato.

Procede declarar la inadmisión del recurso contencioso contra el Acuerdo impugnado, en relación a la declaración de resolución contractual, dado que existe una clara divergencia entre lo pretendido en vía administrativa y lo pretendido en vía judicial.

SEGUNDO.- CUESTIÓN DE FONDO

La cuestión controvertida de fondo es la legalidad de la penalidad impuesta por la administración demandada, derivada de la resolución del contrato.

Tal como indica la administración demandada, el contrato se adjudicó de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 159. 6 ley 9/2017, es decir, cuando se trata de obras de obras de valor inferior a 80.000 euros, en el que se sigue un procedimiento abierto simplificado sumario, señalando el apartado f que no se requerirá la constitución de garantía definitiva.

El importe de la indemnización de daños y perjuicios es la diferencia entre el precio de adjudicación a la mercantil recurrente- 52.098 euros y la adjudicación al segundo adjudicatario- 54.208 euros- de tal manera que se fija la indemnización en la cantidad de 2.110 euros.

El artículo 213 LEY 9/2017 establece cuales son las consecuencias de la resolución de los contratos: Incautación de la garantía e indemnización de daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. Y es necesario que se produzca un incumplimiento culpable que aparece en la resolución impugnada, que se produce desde la fecha de adjudicación, julio 2020 hasta el inicio del expediente de resolución contractual, septiembre 2020, dado que la parte actora tuvo que ser requerida desde la adjudicación del contrato para ir presentado la documentación necesaria: plan de Seguridad y Salud, nombramiento de Jefe de Obra, plan de obras detallado. La mercantil no inicio la ejecución de las obras, solicitando con fecha 16.9.2020 la resolución del contrato.

Hemos de indicar que la parte actora no ha justificado las razones invocadas, siendo meras hipótesis que no aparecen justificadas, ni en el expediente administrativo, ni en el presente recurso.

Como indica la sentencia sección 1ª Sala CA Burgos, en sentencia 43/2018, de 17.2.2018 "Es reiterada la jurisprudencia, que determina que el contrato de obras es típicamente un contrato de resultado. Por ello, tanto la Ley como el Reglamento, al desarrollar la ejecución de este contrato, hacen hincapié en la obligación del contratista de cumplir no sólo los plazos parciales para la ejecución sucesiva, sino también el general o final para su total realización. Para la constitución en mora del contratista no se requiere interpelación o intimación por parte de la Administración."

En este caso, la parte actora no ha dado cumplimiento al comienzo de las obras, y siendo necesario que la administración demandada le fuera requiriendo la presentación de documentos necesarios y esenciales para la ejecución del contrato, de tal manera que ni siquiera inició la ejecución de las obras que estaba previsto en 3 meses, siendo dicha causa únicamente imputable al contratista, como se destaca en los informe de la dirección facultativa que aparece en las actuaciones, sin que la parte actora realice otra actividad que señalar una causa sin prueba que sustente el carácter no culpable de su actuación.

Hemos indicado que el contrato de obra suscrito entre las partes, al amparo de las previsiones del artículo 159. 6 f , no conllevaba obligación de constituir garantía, de tal manera que no puede ser la diferencia entre la garantía y los perjuicios irrogados, dado que en aquellos contratos en los que existe garantía, procede su incautación y además el exceso de los daños y perjuicios causados.

La cantidad fijada como indemnización de daños y perjuicios tiene racionalidad y coherencia, dado que lo único que se reclama es el importe adicional que se ve obligado a satisfacer la administración por la resolución contractual, derivado del precio de adjudicación del segundo postor, de tal manera que la reclamación no incorpora elementos valorativos adicionales, sino que exclusivamente tiene en cuenta, aquellos daños derivados de la diferencia de precio de adjudicación.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, procedimiento ordinario 8/2021, interpuesto por la procuradora Sra. Jiménez Herrero, en representación de la parte actora, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

TERCERO.- COSTAS

De conformidad con lo previsto en el artículo 139LJCA, dada la desestimación de la demanda, procede condenar en costas a la parte actora hasta un límite de 1.200 euros -IVA incluido- teniendo en cuenta la cuantía del recurso, y la naturaleza y complejidad de las cuestiones controvertidas.

CUARTO- RECURSO

En base a lo dispuesto en el Art.- 81.1 de la L.J.C.A. y en atención a la cuantía del recurso, de cuantía indeterminada, la presente sentencia no es firme, pudiendo formular recurso de apelación ante la Ilma. Sala Contencioso- Administrativo TSJ Castilla y León -sede Burgos- en el plazo de quince días.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DECLARAR LA INADMISION del recurso contencioso-administrativo, PROCEDIMIENTO ORDINARIO 8/2021 formulado por la procuradora Sra. Jiménez Herrero, en representación de la parte actora, por desviación procesal, al cuestionarse en sede judicial la resolución del contrato, que había sido instado por la mercantil recurrente en el expediente administrativo.

DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo núm.: P0 8/2021, interpuesto por la procuradora Sra. Jiménez Herrero, en representación de la mercantil recurrente, declarando ajustada a derecho la resolución recurrida - indemnización daños y perjuicios-.

Se condena en costas a la parte actora hasta un máximo de 1.200 euros -IVA incluido-.

Notifíquese a las partes personadas, haciéndoles saber que frente a esta sentencia podrá formularse recurso de apelación ante la Ilma. Sala Contencioso-Administrativo TSJ Castilla y León - sede Burgos- en el plazo de quince días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

P U B L I C A C I O N. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando Audiencia Pública y ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.-