Sentencia Administrativo Nº 1581/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 745/2003 de 28 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01581/2006

Recurso 745/03

SENTENCIA NUMERO 1581

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso 745/03, interpuesto por Isidro , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rocío Marsal Alonso, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 31 de enero de 2003, por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de diez años. Siendo parte la Delegación del Gobierno, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 2 de julio de 2004, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Abogado del Estado, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 7 de julio de 2005, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que no habiéndose recibido el pleito ni dado trámite para concluir por escrito; se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de abril de dos mil seis, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación que el recurrente, de nacionalidad argelina, efectúa de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 31 de enero de 2003, por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de diez años.

En la expresada resolución se hace constar como motivo de la expulsión el no contar con documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal, en aplicación del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 .

SEGUNDO.- El recurrente sostiene la nulidad de las citadas resoluciones aduciendo que existe falta de motivación existiendo arbitrariedad, infracción de los principios de libertad, tutela judicial efectiva, igualdad, derecho de defensa, no discriminación y de proporcionalidad de la sanción.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, del expediente administrativo y de los propios autos resulta que la ahora recurrente fue detenido el día 29 de enero de 2.003 por robo con fuerza en las cosas, cuando se encontraba en Madrid, careciendo de cualquier documentación que habilitara su permanencia regular en el país, instruyéndose expediente de expulsión como presunta responsable de una infracción a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, concretamente del artículo 53 .a), y tras la correspondiente tramitación recayó la resolución de expulsión que se impugna en este recurso jurisdiccional.

CUARTO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, excluyó de la sanción de expulsión la infracción grave de hallarse el extranjero irregularmente en España, antes prevista en el artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 . La posterior Ley Orgánica 8/2000, de 22 de noviembre , modificó parcialmente la Ley anterior restableciendo la sanción de expulsión para los supuestos de infracción grave por encontrase el extranjero irregularmente en España.

QUINTO.- No cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

SEXTO.- No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 señala que "1 . Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministro del Interior por razones de seguridad pública.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes: " el no haber obtenido o haber caducado más de tres meses la prórroga de instancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles ", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por el recurrente de dicha infracción, máxime cuando consta en el expediente administrativo, frente a lo que aseveró en el mismo, que no existe solicitud alguna en trámite. Y, por otro lado, respecto de las circunstancias especiales de su país, en todo caso, y como ha venido señalando las Sentencias del Tribunal supremo de 24 de abril, 10 de julio y 8 de noviembre de 1993 21 de mayo y 20 de diciembre de 1994 y 19 de diciembre de 1995 , las razones excepcionales no tienen un significado meramente temporal, opuesto y contrario a frecuente, corriente u ordinario, sino que poseen un valor cualitativo, equivalente a importante, transcendente o de peso, cualquiera que sea la frecuencia o reiteración con que se produzcan, y no consta acreditación alguna que con respecto al recurrente se den esas circunstancias.

SEPTIMO.- La actuación administrativa ha sido producida por el órgano competente según ha declarado la Jurisprudencia -S.T.S. de 10.11.88, RJ 9465 . Y no se ha producido indefensión para el recurrente en el procedimiento administrativo tramitado: en los folios 4 a 6 aparece acuerdo de incoación del expediente administrativo sancionador tramitado el cual fue notificado a la recurrente (consta que se negó a firmar), respetándose el principio de audiencia, y contiene todos los elementos para posibilitar la defensa del interesado en el seno del mismo, habiendo al efecto formulado la actora las correspondientes alegaciones -S.T.S. de 25.9.90 y STS de 7.4.1998, recurso 3/1995 . Tampoco cabe estimar que en el caso de autos se haya vulnerado el principio de audiencia ni causado indefensión porque aquella fue otorgada tras la incoación del expediente sancionador, sin que la circunstancia de que no se haya nuevamente conferido el trámite tras dictarse la propuesta de resolución reste virtualidad a la audiencia dada, ya que en su momento se expresaron al recurrente los datos de hecho, su calificación jurídica y la sanción aplicable, extremos no variados en la propuesta de resolución, y ello sin perjuicio de que la parte actora no ha indicado cuales han sido las consecuencias de la infracción procedimental denunciada, ni explicado qué alegaciones habría efectuado ni qué pruebas habría propuesto de haberse dado nueva audiencia. Por lo tanto, los defectos formales alegados por el recurrente en el expediente administrativo, aparecen subsanados esencialmente en el mismo, de una forma más o menos abreviada, y en todo o caso han sido cubiertos los trámites fundamentales, respetando siempre: el principio de audiencia, impidiendo cualquier clase de indefensión, motivando la resolución, y tipificando la infracción; motivaciones que impiden hacer, según abundante jurisprudencia, cualquier clase de declaración de nulidad formal, toda vez que reiterada doctrina del Tribunal Supremo viene afirmando que no todos los defectos formales en la tramitación de los procedimientos administrativos han de tener la misma entidad jurídica y trascendencia suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los defectos muy graves que impiden al acto formal alcanzar su propia finalidad o que produzcan indefensión de los afectados, podrían lograr los efectos anulatorios pretendidos; es más, la falta de notificación alegada podría producir la ineficacia de la resolución pero al respecto ninguna consecuencia se insta en la demanda.

OCTAVO.- Por otro lado, esta Sala ha venido manteniendo en numerosas sentencias en la que los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, según se colige del acto impugnado, son los de ser detenida por el no haber obtenido o haber caducado más de tres meses la prórroga de instancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles, y en los que se ha razonado en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley . Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resultaría incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción. Es cierto que en el precepto invocado se establece una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de régimen de extranjería. A su tenor el órgano competente en la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. En efecto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa de 50.001 hasta 1.000.000 pesetas y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez. Debería acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta del recurrente en la graduación acogida por la resolución impugnada. Lo cierto es que, inicialmente, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial transgresión de la norma. Resulta evidente que en el extranjero recurrente, el hecho constitutivo de la infracción grave denota un considerable grado de antijuridicidad, dado que es perfectamente conocedor de la inevitable obligación de contar con la oportuna documentación habilitante, recuérdese que no portaba en el momento de la detención documentación válida. Por otro lado, la imposición de una multa no determinaría la posibilidad de subsanar la protección que dispensa la LO 4/2000 para con los propios extranjeros que llegan en regla a nuestro país como a los propios nacionales, ya que se vería subsanada la inexistencia de documentación, obligatoria para éstos, por las posibilidades económicas del extranjero que se encuentra irregularmente en el país.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Isidro , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rocío Marsal Alonso, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 31 de enero de 2003, por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de diez años, declaramos ajustada a derecho la citada resolución; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Hágase saber a las partes que la presente resolución es firme al no poder interponerse recurso alguno, de conformidad con la disposición transitoria primera apartado 2º último inciso de la Ley 29/1998 de 13 de Julio y la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio de según la doctrina establecida por el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 1ª) de 4 de Octubre de 2.004 (Recurso de Queja 137/2004 )

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.