Sentencia Administrativo Nº 1583/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 711/2005 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Apelación nº 711/05

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01583/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN Nº 711/05

SENTENCIA Nº 1583

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

Dª. Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil seis.

La Sala, integrada por los Sres del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 711/05 interpuesto por la Letrado Sra. Paciencia García en nombre de Dª. Erica contra auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en los autos PA nº 227/05 seguidos a instancia de la misma contra la Administración General del Estado sobre expulsión.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 4-7-05 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva acordaba el archivo del recurso.

SEGUNDO: Con fecha 28-7-05, y por la Letrado Sra. Paciencia García, se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba que se revocase el auto recurrido.

TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado la desestimación.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 14-11-06 en que tuvo lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfredo Roldán Herrero.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso originario se formalizó contra lo que la parte llama inactividad de la Administración al no haber dictado la resolución en plazo en el expediente de expulsión incoado a la natural de Rumania Dª. Erica por estancia ilegal. Como la demanda viniese firmada tan solo por Letrado quien se decía representante procesal, fué requerida para que lo acreditase y, al no hacerlo, se dictó el auto apelado. En esta alzada la misma Letrado sostiene que ha sido representante en sede administrativa, que le es imposible contactar con su patrocinada y que lo acordado es contrario al derecho a la tutela judicial. Sin perjuicio de lo que luego diremos, y que es criterio casi unánime de esta Sala, se ha de anticipar: a) no existe inactividad de la Administración en los términos del art. 25-2 LRJCA pues no hay prestación alguna que realizar como determina el art. 29-1 , sino el incumplimiento del deber de resolver del art. 121 del R.D. 2393/04 de 30 de diciembre pero para que esta omisión sea recurrible es preciso que se haya instado la declaración de caducidad y archivo del expediente, lo que no se ha producido en el caso enjuiciado; b) consecuencia de lo anterior es que el recurso ya sería por sí mismo inadmisible por quedar circunscrito al acto de incoación que es de trámite; c) la supuesta representatividad en vía administrativa solo es extensible a la judicial cuando aquélla esté conferida conforme a las normas procesales; d) no se ha lesionado por ello el derecho a la tutela judicial porque el Juzgado hizo lo que debía precisamente a tales fines, facilitar la subsanación de lo subsanable, como hubiera hecho, por vía de ejemplo, si hubiera demandado un Procurador sin poder y requerido al efecto, (él, no su supuesto cliente) no lo hubiera aportado.

SEGUNDO.- Es un axioma absoluto el de que la parte actora en un recurso contencioso- administrativo SIEMPRE ha de estar en el proceso, y ello puede hacerlo: a) por sí misma firmando el escrito con asistencia de letrado, cuando la Ley lo permita; b) representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado; c) asistencia de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado. Tratándose de un procedimiento abreviado ante l Juzgado, el escrito de interposición debió ir firmado por la parte en persona, junto con su Letrado. Como no lo estaba, y el Letrado carecía de representación, se impone la comparecencia personal o el acreditamiento de representación. Entonces, y como el Letrado asumió plenamente la defensa en vía administrativa, es a él a quien correspondía, en beneficio de su patrocinado, instar del I.C.A.M. que una vez hecha la designación de letrado, lo participase al Colegio de Procuradores si es que, bien por haber desaparecido el cliente, bien por haberse ausentado, no podía comparecer en forma. Parece ser que existe un acuerdo corporativo del I.C.A.M. en el sentido de no comunicar al Colegio de Procuradores la asistencia jurídica por no ser preceptiva la presencia del Procurador ante los Juzgados, pero es entonces el Letrado quien en su solicitud debe poner de manifiesto la imposibilidad material de comparecencia personal de su patrocinado, a fin de que se provea a su representación. En el presente caso nada de ello se ha hecho, y es más, puesto que la apelación se sustancia ante un Organo Colegiado, también aquí la interposición adolecería del mismo vicio, en concreto la ausencia de Procurador.

TERCERO.- Así las cosas, lo que es exigible al letrado es participar al Juzgado, al ser requerido, que tiene solicitada la asistencia jurídica gratuita en nombre de su patrocinado, que ha expuesto la situación de ilocalizable del mismo y que por ello ha solicitado a la vez que se le nombre provisionalmente Procurador de oficio, solicitando prórroga para subsanación hasta recibir la respuesta del Colegio de Procuradores.

CUARTO.- Se podría redargüir que si el Juzgado no tiene como representante procesal al Letrado, por qué se le hace a él el requerimiento. Cierto que así pudiera entenderse (y de hecho algún Tribunal lo ha entendido), pero es que el Juzgado no se ha entendido o no se puede entender más que con él que, además, es un profesional del derecho y defensor de su cliente. Si no se hiciera así, habría que acudir en supuestos como el presente al llamamiento edictal que no satisfaría todas las garantías del interesado, y más si en el expediente ha señalado a efectos de notificaciones el despacho del letrado y allí se recibieron.

Tampoco puede el Juzgado reclamar del Colegio de Procuradores la designación conforme al art. 21 de la Ley 1/96 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica porque el supuesto no es el mismo y el precepto viene referido a circunstancias urgentes y excepcionales con actuaciones judiciales en el persona del interesado quien se encontraría en desigualdad frente a la parte contraria. Como la solicitud de asistencia gratuita tiene carácter administrativo, que no jurisdiccional, en esa sede es donde cabe cualquier forma de representación que tenga un mínimo de credibilidad, pero en sede judicial tan sólo es válida en forma de poder o apoderamiento. La Ley de Asistencia Gratuita prevé en el art. 15 , in fine, que si la presencia de Procurador fuese preceptiva, se procederá a la designación provisional y, aunque aquí no lo es en abstracto, la imposibilidad de actuación personal del interesado, por las razones que sean, lo hace imprescindible para la adecuada defensa de sus intereses. Entender lo contrario sería tanto como presumir que el Letrado está recurriendo sin conocimiento o voluntad de quien fue su cliente o, aún más, que éste no tiene el menor interés en el pleito, con lo que estaríamos ante un supuesto de inexistencia de parte actora. Cualquiera de estas situaciones sería más perjudicial para el particular que la solución que aquí proponemos y que sólo tiende a garantizar una efectiva tutela judicial.

QUINTO.- Procede en consecuencia mantener el auto recurrido, con costas al recurrente. Por ello,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación contra el auto de fecha 4-7-05 , que confirmamos íntegramente, con costas al apelante.

Contra la presente no cabe recurso.

Dedúzcase testimonio que en unión de los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el día Doy fe.