Sentencia Administrativo Nº 1586/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 884/2003 de 13 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 01586/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 884/03

RECURRENTE: D. Carlos José

PROCURADOR: Dª Mª Angeles Feito Berdasco

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

PROCURADOR: D. Ignacio López González

CODEMANDADO: MAPFRE INDUSTRIAL S.A.

PROCURADOR: Dª Ana Felgueroso Vázquez

SENTENCIA nº 1586-R

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN CARLOS GARCIA LOPEZ.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JAVIER ALONSO ALONSO

D. LUIS LLANES GARRIDO

En Oviedo a trece de septiembre de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha dictado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número P.O. 884/03 interpuesto por D. Carlos José , representado por la Procuradora Dª Mª Angeles Feito Berdasco, actuando bajo la dirección Letrada de D. Carlos Meana Suárez, contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS, representado por el Procurador D. Ignacio López González , actuando bajo la dirección Letrada de D ª Yolanda López Minués, personándose como codemandada MAPFRE INDUSTRIAL S.A. DE SEGUROS representado por la Procuradora Dª Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Abel de la Fuente Díaz. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS LLANES GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia, por la que se condene a la administración demandada a abonar al recurrente la cantidad de 90.151,82 € en concepto de indemnización por los daños causados como consecuencia de la asistencia médica prestada, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

CUARTO.- Por Auto de 19 de febrero de 2004 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 4 de septiembre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA DE LOS ANGELES FEITO BERDASCO, en nombre y representación de DON Carlos José , a medio del presente recurso contencioso administrativo la declaración de responsabilidad de la CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS por funcionamiento anormal de la administración sanitaria por la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación efectuada con la condena a indemnizar en la cantidad de NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y DOS ( 90.151, 82 euros).

Funda el recurso el demandante en el fracaso de la operación de cataratas de ojo derecho a que se somete en fecha 18 de octubre de 1999 que culminan con la pérdida de visión del ojo y desplazamiento de pupila; fracaso que se residencia en la intervención del Doctor Cosme por su condición de MIR que se reputa inidónea a la vista de la trascendencia de la operación y su falta de experiencia y, como resultado antijurídico en la pérdida total de la visión que se provoca.

El PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Procurador de los Tribunales DON IGNACIO LOPEZ GONZALEZ contesta a la demanda oponiendo la incompetencia de la Sala para conocer de la cuestión al haber acaecido los hechos con anterioridad al 30 de junio de 2001 incumbiendo el conocimiento a la Audiencia Nacional y, en relación al fondo del asunto, niega que hubiera una incorrecta praxis, siendo la operación absolutamente necesaria y mediando el consentimiento informado del paciente; tesis en las que se coadyuva la aseguradora MAPFRE representada por el Procurador DOÑA ANA FELGUEROSO VAZQUEZ.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática, debe abordarse, inicialmente, la falta de competencia que se predica en los escritos de contestación a la demanda. Y si bien ha sido objeto de discusión la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y las trasferencias de servicios, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 6 de mayo de 1997 y 10 de febrero de 2001 que al haberse transferido a la comunidad Autónoma los bienes, derechos y obligaciones del Instituto Nacional de la Salud, en uno de cuyos centros hospitalarios ocurrió el hecho del que se pretende derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración, las obligaciones nacidas de la asistencia prestada en ese Centro Hospitalario, entre las que lógicamente está el hacer frente a la responsabilidad patrimonial emanada de dicha asistencia sanitaria, deben ser asumidas por la Administración a que fue traspasado el servicio. Continúa expresando ésta última sentencia que la obligación de reparar el perjuicio causado, si concurriese responsabilidad patrimonial, nace del funcionamiento normal o anormal del servicio público, de manera que, haya o no sido declarada en vía administrativa o en sede jurisdiccional tal responsabilidad, la obligación se transfiere conjuntamente con el servicio rechazando expresamente la Sala de Casación el argumento del Tribunal a quo que había declarado que la Administración receptora no asumió consecuencias derivadas de hechos acontecidos con anterioridad a la transferencia por no estar fijada en tal momento la deuda.

TERCERO.- El artículo 106 de la Constitución establece la responsabilidad patrimonial de la Administración Publica cuando, a consecuencia de su funcionamiento normal o anormal, se causen perjuicios a los ciudadanos, artículo que es desarrollado en virtud de la habilitación otorgada por el artículo 149.1.18 y por los artículo 139 y siguientes de la ley 30/1992 de la que se deduce que, para que aquella pueda ser declarada, se precisa de una relación de causalidad entre el hecho causante de la lesión y la actuación administrativa, en forma de actividad o inactividad que con un funcionamiento normal o anormal de la Administración pueda dar lugar a la causación de ese daño que ha de ser cierto y evaluable económicamente. En palabras del Tribunal Supremo la responsabilidad patrimonial de la Administración Local, según ha venido matizando la jurisprudencia, queda configurada mediante el acreditamiento de una serie de requisitos tales como: a) efectiva realidad del daño, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención extraña que pudiera influir alterando el nexo causal y c) que no se haya producido fuerza mayor, única hipótesis excepcionante de la responsabilidad de la Administración y que viene siendo definida por la jurisprudencia como aquellos hechos que, aún siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado. Se hace necesario cuando los Tribunales se enfrenta ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa ( al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de la lex; de exigirse solo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, una excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis. De la sentencia de 7 de junio de 2001 del Tribunal Supremo merece rescatarse que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial de los daños y perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo sino también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente, en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimieno de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada. Más recientemente, la Sala Tercera del Alto Tribunal ha venido identificando el criterio de la lex artis con el estado del saber y solo considera daño antijurídico aquél que no supera dicho parámetro de normalidad.

Centrados los términos del debate, se trata de determinar si ha existido nexo causal entre el funcionamiento de los servicios sanitarios y el daño sufrido por el recurrente; es decir, resultado antijurídico y examen de si media o no un correcto empleo de la técnica para considerar o no antijurídico aquél para lo cual deberá analizarse si la operación se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y si las incidencias surgidas en el curso de la operación fueron atendidas correctamente pues, de ser así, no podría reputarse el resultado antijurídico y ello aún cuando no se obtuviera el resultado pretendido pues, no se olvide, no nos encontramos en el marco de una obligación de resultado. Examinado el expediente administrativo incorporado no resulta acreditado que concurra un funcionamiento anormal de servicio sanitario. Vaya por delante que el demandante manifiesta que el resultado ha sido tan poco óptimo como que ha perdido completamente la visión; aserto que no se corresponde con la realidad pues del informe pericial practicado en las actuaciones resulta que tiene en el ojo derecho un 0, 25% de agudeza visual. Sentado lo anterior, no basta para declarar, sin más, la responsabilidad el hecho de que interviniera el Médico Residente como no se niega y resulta del expediente. Del informe de la inspección médica, al folio 30 del expediente, resulta que la intervención se realiza correctamente mediante técnica de facoemulsificación técnicamente correcta con presencia de ojal capsular posterior y viteriorragia que no impide la colocación de la lente intraocular, habiendo evolucionado respecto de un déficit visual desde una agudeza visual preoperatoria de 0.05 hasta una visión actual de 0.7. En el folio 20, conclusiones del informe del Doctor Darío , relata que durante la intervención se produjo una rotura lineal de la cápsula posterior que requirió vitrectomía anterior, iridectomía periférica e implante de la lente en sulcus y que las complicaciones ocurridas durante la intervención fueron corregidas en el mismo acto quirúrgico, sin que diesen lugar a alteraciones postoperatorias significativas y sin que la hemorragia vítrea aparecida seis meses después guarde relación con la intervención sin apreciar actuación médica contraria a la lex artis. Además, al folio 55, consta que el paciente presto el consentimiento informado a la cirugia de cataratas en la que se describían las posibles complicaciones que se podían producir en el curso de la operación señalando al final que la agudeza visual final dependería del estado de las restantes estructuras oculares. La situación diagnosticada a medio del informe pericial practicado en ésta sede por el Doctor Marcelino , es la siguiente: en el ojo derecho tiene una agudeza visual, con corrección, del 0,25% ( frente al 0.70% que se postula por la Administración al folio 20, conclusiones)con discreta ptosis en el párpado superior presentando pupila oval y lente intraocular degeneración vítrea y en el fondo de ojo vítreo degenerado y probable edema macular crónico. No puede obviarse que la operación era completamente necesaria y, de no hacerse, la pérdida completa de visión no era una posibilidad remota. El perito designado judicialmente señala que la operación fue correcta pues se recuperó la visión hasta el 70%. Y sienta como causa de la disminución de agudeza visual, además de la edad del paciente, la existencia de un edema macular crónico, señalando, al contestar la cuarta pregunta, que hay edemas maculares que no tienen nada que ver con la cirugía. Del lacónico informe pericial que se practica en sede del procedimiento no se desprende, con la contundencia que sería necesaria, la existencia de funcionamiento anormal del servicio sanitario. Es indudable que el sometimiento a una cirugía conlleva unos riesgos que, presentados en este supuesto, fueron abordados correctamente pues otra conclusión no puede alcanzarse y no puede prescindirse de que la agudeza visual que presentaba el paciente con anterioridad a la operación en el ojo derecho era exigua por inexistente y, por contra, se alcanzó un 70% para, ulteriormente, reducirse al 25% de forma que no puede plantearse en términos de fracaso cuando la causa de esta disminución no se puede conectar, inequívocamente, con la operación. Las técnicas empleadas fueron las correctas y las incidencias planteadas en el seno de la operación son consecuencia de la clase de intervención a que fue sometido el paciente sin que en su producción concurriere ninguna clase de mala praxis habiendo sido informado el paciente de los riesgos como consta en el consentimiento informado suscrito y que, a pesar de la dicción literal de la demanda, no generó pérdida completa de visión.

TERCERO.- En cuanto a las costas, no apreciándose temeridad o mala fe en ninguna de las partes, no procede su imposición de conformidad con el artículo 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador Dª Ana Felgueroso Vázquez en nombre y representación de DON Carlos José contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias confirmando la misma por ajustada a derecho. Sin imposición de costas procesales.

Notifíquese a las partes cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 248.4 LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.