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20/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1588/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5484/2019 de 23 de Diciembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ESPIN TEMPLADO, EDUARDO
Nº de sentencia: 1588/2021
Núm. Cendoj: 28079130032021100224
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4884
Núm. Roj: STS 4884:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 23/12/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5484/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 1
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: PJM
Nota:
R. CASACION núm.: 5484/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Excmos. Sres.
D. Eduardo Espín Templado, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
D. José María del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
En Madrid, a 23 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 5484/2019, interpuesto por Obrascón Huarte Lain, S.A. y SOGEOSA, Sociedad General de Obras, S.A. Unión Temporal de Empresas, Ley 18/82 de 26 de mayo (UTE BÚRDALO) representada por el procurador D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo y bajo la dirección letrada de D. Rafael Ariño Sánchez, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 29 de marzo de 2019 en el recurso contencioso-administrativo número 177/2018. Es parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por la Sra. Abogada del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado.
Antecedentes
'1º) Aprobar definitivamente la LIQUIDACIÓN DE MODIFICACIÓN Nº 1 DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PRESA DEL BÚRDALO, por importe de 43.797.299,87 euros, con un I.V.A. del 16%, que produce una economía total de 2.143.773,33 euros y
2º) La empresa OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL) Y SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS S.A. (SOBEOSA) EN UTE (CIF: U-917414239)
Fundamentos
La sociedad mercantil Obrascón Huarte Lain, S.A. y SOGEOSA impugnan mediante el presente recurso de casación la sentencia dictada el 29 de marzo de 2019 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional en materia de contratación pública.
El recurso fue admitido por auto de esta Sala de 4 de marzo de 2021, en el que se declara que tiene interés casacional determinar si, una vez finalizada y recibida la obra ejecutada, en la que se ha aplicado revisión de precios en certificaciones parciales en función del criterio interpretativo fijado
Las empresas recurrentes consideran que la sentencia impugnada ha efectuado una interpretación contraria a derecho del artículo 59.1 del TRLCAP al entender que la Administración no está vinculada al efectuar la liquidación final de una obra por las previas liquidaciones parciales, como actos firmes y ejecutivos.
El Abogado del Estado entiende, por el contrario, que el acto recurrido en la instancia no constituye una aplicación de la facultad de interpretación de los contratos que le otorga el artículo 59 del
La Sala juzgadora explica el supuesto de hecho litigioso en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia en los siguientes términos:
'
Dicha resolución '
La demandante resultó adjudicataria, por resolución de 14 de marzo 2008, del contrato denominado 'Elaboración del proyecto y construcción de la Presa del Búrdalo TT.MM. de Escurial y otros (Cáceres)', formalizado el 9 de mayo de 2008. En la cláusula 6ª del citado contrato, Revisión de Precios, se establecía que los precios se revisarán, siendo el índice fórmula de revisión aplicable la Fórmula Polinómica Tipo 10.
Aduce la actora, que la revisión de precios ha operado en el contrato desde la certificación nº 18 correspondiente a noviembre de 2010 y el debate se centra en el cambio de criterio interpretativo respecto de la revisión de precios que aplica el acto impugnado, posterior a la recepción de las obras que tuvo lugar el 22 de abril de 2015.
Señala que la Administración estableció un criterio interpretativo de cálculo de la revisión de precios, por resolución del Secretario de Estado de 11 de diciembre de 2014 que aprobó el primer presupuesto adicional por revisión de precios, y que fue el tomado en consideración para los intereses moratorios por revisión de precios por resolución de 2 de diciembre de 2015. Pese a lo cual, alega, existiendo sendos actos firmes y contra la voluntad del contratista, el acto impugnado cambia el criterio interpretativo, después de la recepción de la obra.
En apoyo de su pretensión impugnatoria articula una serie de motivos que serán objeto de examen.' (fundamento de derecho primero)
En cuanto a la controversia y en lo que al presente recurso de casación atañe, la Sala funda la desestimación del recurso contencioso administrativo en los siguientes razonamientos jurídicos:
'
El contrato que nos ocupa de 9 de mayo de 2008, según su cláusula novena y la cláusula 1.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se rige por el
Por su parte, el artículo 103.1 del citado TRLCAP relativo a la revisión de precios, dispone: '
A la hora de aplicar dicho precepto en relación con los contratos de elaboración de proyectos y de ejecución de obras, como el que nos ocupa, han surgido dudas sobre la interpretación de la expresión '
En el caso de autos, inicialmente la revisión de precios se efectúo por la Administración de acuerdo con las instrucciones contenidas en la Circular 8/2009, de la Abogacía General del Estado, siendo ese el criterio seguido en la resolución del Secretario de Estado de 11 de diciembre de 2014.
Sin embargo, con posterioridad y a raíz de determinados pronunciamientos judiciales, en febrero de 2016 se formuló consulta por la Directora General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente, sobre la aplicación de la citada Circular 8/2009, que dio lugar a la emisión del informe de la Abogado General del Estado de 4 de marzo de 2016, que viene a señalar que dado que no está prevista en los pliegos ni en el contrato la aplicación de la Circular 8/2009, será necesario que la liquidación del contrato en cuestión incluya la revisión de precios de acuerdo con lo establecido literalmente en la normativa vigente.
Con base a lo cual y previa audiencia de la recurrente se efectúa la liquidación del contrato de acuerdo con el criterio del citado informe de 4 de marzo de 2016.
Es importante destacar que la actora no cuestiona que el modo correcto de aplicar el citado artículo 103.1 del TRLCAP sea el seguido en la liquidación final aprobada por la resolución recurrida, sino si la Administración estaba vinculada por el criterio seguido inicialmente en el cálculo de las certificaciones parciales y puede cambiarlo después del acta de recepción firmada el 22 de abril de 2015.
Considera que al efectuarse un cambio de criterio interpretativo por la resolución recurrida respecto del seguido en la resolución del Secretario de Estado de 11 de diciembre de 2014, con la oposición del contratista, era preciso haber recabado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, conforme el artículo 59.3 del TRLCAP y al haberse omitido el acto recurrido es nulo de pleno derecho por falta total y absoluta de procedimiento ( artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992).
El artículo 59 invocado por la actora, se refiere a las prerrogativas de la Administración y dispone:
'
Pues bien, la actora formula el motivo partiendo de un planteamiento erróneo, al considerar la resolución impugnada como un acto interpretativo del contrato a los efectos del artículo 59 del TRLCAP, cuando no es sino la aprobación de la liquidación de la 'Modificación nº 1 del proyecto de construcción de la presa de Búrdalo'.
Efectivamente, el acto impugnado no se dicta en ejercicio de la facultad interpretativa a que se refiere el artículo 59 del TRLCAP, al tratarse de un acto de liquidación del contrato previsto en los artículos 110.4 y 147.3 del TRLCAP, por lo que no se requiere el previo dictamen del Consejo de Estado. Debe señalarse, que de seguirse el criterio de la recurrente, cualquier acto dictado en ejecución de un contrato estaría siendo dictado en uso de la prerrogativa de interpretación de la Administración, toda vez que no es posible aplicar un contrato sin interpretarlo previamente.
En consecuencia, el motivo debe desestimarse.
Al respecto cabe reseñar que la revisión del precio de un contrato realizada durante su vigencia se inserta dentro del cálculo de las certificaciones parciales y por tanto, se sujeta a la provisionalidad inherente a éstas. Así, resulta del artículo 108 del TRLCAP: '
Abundando en lo expuesto, debe traerse a colación que el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en Sentencias de 02 de abril de 2008 y 15 de septiembre de 2009 , en recursos de casación para unificación de doctrina, ha señalado que las certificaciones de obra están ligadas al contrato originario, carecen de autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal, por lo que no cabe interpretar que haya habido una aceptación de las mismas por el hecho de que no hayan sido impugnadas antes de la finalización y liquidación de la obra. En este sentido ya la STS de 31 de enero de 2003 , dictada en unificación de doctrina, señalaba por lo que respecta al supuesto aquietamiento de la contratista con las certificaciones respecto de las cuales solicita el pago de intereses por demora en la revisión de precios, '
Por consiguiente, el importe de la revisión de precios fijado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, en aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos, debe considerarse como un cálculo provisional y a cuenta y sin perjuicio de la liquidación definitiva de la obra, por lo que la Administración no está vinculada al practicar la liquidación del contrato por aquella interpretación inicial, máxime cuando la interpretación acogida por la resolución recurrida, no viene sino a adecuarse a pronunciamientos judiciales que se apartan del criterio recogido en la Circular 8/2009, como son, entre otras, las sentencias de 3 de diciembre de 2012 (Rec. Apelación 29/2012), 9 de enero de 2013 (Rec. Apelación 76/2012), dictadas por la Sec. 8ª de esta Sala de la Audiencia Nacional, en el ámbito de los contratos de elaboración de proyecto y ejecución de obras.
La actora anuda dicho motivo a las prerrogativas de interpretación de la Administración del artículo 59 del TRLCAP, pero como ya hemos dicho, la resolución impugnada no puede conceptuarse como acto interpretativo del contrato a los efectos del artículo 59 del TRLCAP, pues no es sino la aprobación de la liquidación de la 'Modificación nº 1 del proyecto de construcción de la presa de Búrdalo'.
Y la liquidación del contrato se efectúa, como señala la cláusula 7 del PCAP, citada en la página 19 de la demanda, transcurrido el plazo de garantía, de acuerdo con el artículo 169 del RGLCAP. Una cosa es que la recepción de las obras que tuvo lugar el 22 de abril de 2015, según el acta de recepción levantada, libere al contratista de su obligación de ejecución y entrega de la obra y otra distinta que el cálculo de el importe de la revisión de precios fijado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, se considere provisional y sin perjuicio de la liquidación definitiva, de tal forma que nada obsta que pueda modificarse en la liquidación definitiva si se aprecia, como es el caso, que se calculó de forma incorrecta a la vista de los pronunciamientos judiciales existentes.
El artículo 104.3 del TRLCAP, al que se remite la cláusula 5.5 del PCAP y que la actora considera vulnerado, dispone efectivamente que: '
Sin embargo, en el caso de autos no puede considerarse infringido dicho precepto por cuanto no se ha producido una variación de los índices o fórmulas de revisión, sino del modo o la forma de aplicación de los mismos, tal y como se desprende del propio alegato de la actora.
Una vez más, late en este motivo la idea central expresada en motivos anteriores y con diferentes argumentos, sobre la inviabilidad de variar el criterio adoptado en la resolución del Secretario de Estado de 11 de diciembre de 2014 por la resolución impugnada, examinada ya en los motivos precedentes.
La STS de 15 de diciembre de 2005 (Rc. 7478 / 2002) señaló ya que la '
Pues bien, el motivo debe decaer teniendo en cuenta el carácter provisional de las liquidaciones parciales y a cuenta y sin perjuicio de la liquidación definitiva de la obra, como ya se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho precedentes. Por tanto, partiendo de ese carácter provisional de los pagos parciales, el cálculo de la revisión de precios realizado el 11 de diciembre de 2014 no puede considerarse como definitivo, como ya se ha explicado reiteradamente y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe apreciar vulneración de la doctrina de los actos propios ni del principio de confianza legítima.' (fundamentos de derecho segundo a séptimo)
1. La mercantil recurrente impugna la sentencia con el siguiente planteamiento:
- La recurrente parte de la regulación prevista en el
- Aplicado el anterior criterio al caso de autos, según la empresa recurrente la Administración no podía alterar la interpretación de la fórmula e índices de revisión de precios prevista en el contrato que se había aplicado en las liquidaciones parciales al hacer la liquidación final, en la que habrán de hacerse efectivos los posibles desajustes que se hubiesen podido producir en las revisiones de precios efectuadas en las liquidaciones parciales ( art. 105LCSP). Además, la recepción de la obra se había realizado en 2015, por lo que el contrato estaba ya extinguido cuando se efectúa la liquidación final en 2016. En definitiva, ni la fórmula e índices ni el criterio interpretativo de los mismos puede modificarse al efectuar la liquidación final.
- Según la sociedad recurrente los actos de liquidación parcial son actos administrativos firmes y consentidos, y no pueden ser revisados sino por el procedimiento establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo o en la propia Ley de Contratos del Sector Público. Esto impediría, según su opinión, modificar los criterios de aplicación de la fórmula e índices empleados en ellos con ocasión de la liquidación final del contrato.
- La recurrente se refiere a las potestades de interpretación de los contratos que la legislación de contratos atribuye a la Administración en los artículos 59 y 110 TRLCAP y en los equivalentes de la LCSP. Afirma, en síntesis, que los actos de interpretación de los contratos en virtud de tales potestades exorbitantes son actos administrativos que ponen fin a la vía administrativa y que no pueden ejercerse una vez finalizado el contrato. En el caso de autos, se ha efectuado un cambio en el criterio de liquidación al hacer la liquidación final y se ha aplicado retroactivamente a las certificaciones parciales ya hechas.
Según su opinión, la interpretación efectuada por la sentencia recurrida de que el importe de la revisión de precios fijado en la liquidación final no está vinculado por los actos previos contradice la esencia y garantía del acto administrativo, y que solo puede ser desconocido por el procedimiento de declaración de lesividad. Añade que la Circular 8/2009 no tiene naturaleza de norma, pues no se publicó en el BOE y que el artículo 109 de la Ley 39/2015 solo permite revocar los actos desfavorables.
2. Por el contrario, el Abogado del Estado sostiene la conformidad a derecho de la sentencia recurrida en virtud de los siguientes argumentos:
En primer lugar, explica el Abogado del Estado que el cambio de criterio al que se refiere la recurrente respecto al plazo de un año durante el que no procede la revisión de precios ( artículo 103.1 TRLCAP) que se recogió en la Circular de la Abogacía del Estado 8/2009, de 14 de julio, vino rectificado por la jurisprudencia posterior, precisamente a instancias de recursos de sociedades entre las que se encontraba también Obrascón Huarte Lain. Por ello, cuando se efectuó la liquidación final en mayo de 2017 se aplicó la doctrina judicial respecto al citado precepto legal.
Entiende el Abogado del Estado que la formulación de la cuestión de interés casacional hace supuesto de la cuestión, pues da por supuesto que la Administración hizo uso de la facultad exorbitante de interpretación de los contratos contemplada en el artículo 59 TRLCAP (ahora 190 de la Ley de Contratos del Sector Público), cuando esa es una de las cuestiones que ha de ser objeto de enjuiciamiento.
Frente a la tesis recurrente de que se ha producido un acto de interpretación del contrato, sostiene el Abogado del Estado que la liquidación definitiva, como cualquier acto administrativo, es un acto de aplicación de normas. Y, en el caso de autos, la revisión de precios no dependía de la interpretación de una cláusula del contrato, sino de un precepto legal, el 103.1 TRLCAP, en lo que se ha seguido en criterio establecido por la jurisprudencia. No ha habido por consiguiente una interpretación del contrato en virtud de las facultades exorbitantes de la Administración que requiriese la intervención del Consejo de Estado.
Afirma además el Abogado del Estado que tampoco puede aceptarse que la extinción del contrato se produzca con la recepción de la obra, lo que no tiene base legal ni doctrinal alguna. pues el contrato mantiene vigencia hasta que se cumplan todas las obligaciones por ambas partes, y en el caso de autos en el momento en que se dicta el acto impugnado estaba pendiente precisamente la liquidación definitiva.
En lo que respecta a los pagos efectuados en las certificaciones parciales de obra y regulados en los artículos 99.2 y 145 TRLCAP (ahora 198.2 y 240 LCSP), hay una constante jurisprudencia en el sentido de que los mismos carecen de autonomía respecto del contrato principal. Por ello, la revisión de precios es sólo definitiva con la liquidación final, mientras que las liquidaciones efectuadas con las certificaciones parciales son exclusivamente pagos a cuenta y, como tales, sujetos en su caso a regularización. Y dicha regularización ha de hacerse, de ser procedente, en la liquidación final y conforme a derecho. Así, el artículo 108 TRLCAP y el artículo 105 de la Ley de Contratos del Sector Público, permiten regularizar en la liquidación final cualesquiera desajustes, indicando algunos supuestos a título indicativo y no como
Tal como se formulan las pretensiones y argumentos de las partes, el pleito se centra en determinar en el caso de autos el alcance de la liquidación final del contrato de obra litigioso en lo que respecta a la revisión de precios y al criterio según el cual se debe efectuar dicha liquidación.
No puede prosperar la tesis sostenida por la sociedad recurrente en el sentido de que las liquidaciones efectuadas con ocasión de las certificaciones parciales de obra son actos firmes y cuya revisión sólo podría hacerse mediante la declaración de lesividad y con la intervención del Consejo de Estado. Tal como se sostiene en la sentencia impugnada, las certificaciones parciales y las revisiones de precios que puedan hacerse en ellas no pueden considerarse actos firmes sino liquidaciones provisionales a reserva de la liquidación final. Así se deduce del artículo 108 TRLCAP (ahora 105LCSP), que admite las revisiones en la liquidación final, sin que obste a ello el que el precepto lo trate como un procedimiento excepcional. Y más claramente, el citado artículo 105LCSP admite la regularización de desajustes en la liquidación final, citando algún supuesto de regularización en enumeración no exhaustiva. Tal como sostiene el Abogado del Estado, ello es coherente con el hecho de que el contrato no puede darse por concluido mientras queden por cumplir obligaciones comprendidas en el mismo. Por tanto, la extinción del contrato sólo puede producirse una vez realizada la liquidación final, en la que se determinen, en su caso, los pagos a que haya lugar. La certificación final de obra pone fin, en principio, a las obligaciones del contratista pero no al contrato, que sólo podrá declararse concluido una vez efectuada la liquidación final. No hay nada irregular, por tanto, que el acto impugnado, que es precisamente la liquidación final, se produjera con posterioridad a la certificación final de obra.
Por otra parte, no hay en realidad controversia entre las partes en que los índices y la fórmula de revisión de precios previstos en el contrato son intangibles durante la vida de éste. Y precisamente el núcleo argumental de la impugnación de la empresa recurrente es que la Administración hizo la liquidación final aplicando dichos índices y formula con un criterio distinto de la revisión de precios que el efectuado en las liquidaciones parciales y que, además, lo hizo una vez finalizado el contrato. Rechazado esto último, hay que desestimar también lo relativo al cambio de criterio. En efecto, la Administración no cambió los índices y la fórmula de revisión de precios, sino que los aplicó obligadamente de conformidad con la interpretación del artículo 108 TRLCAP, rectificando el criterio de su propia circular en el sentido que había determinado la jurisprudencia de esta Jurisdicción, dictada por lo demás como consecuencia de recursos interpuestos por empresas como la propia recurrente. Y, siendo las liquidaciones parciales provisionales a reserva de una posible regularización con ocasión de la liquidación final, aplicó la interpretación del citado precepto establecida judicialmente a toda la revisión de precios, pero en todo caso aplicando los índices y formula previstos en el contrato. Por tanto y en puridad, la Administración no modificó la interpretación del contrato, sino que aplicó la revisión de precios prevista en el contrato con la interpretación de los preceptos legales procedentes determinada judicialmente.
De todo lo anterior se deduce finalmente que no ha habido una interpretación del contrato por parte de la Administración haciendo uso de las facultades exorbitantes que le otorga el artículo 59 TRLCAP (ahora 190LCSP), tal como objeta la parte recurrente, sino simple modificación de la interpretación de la ley, obligada por la previa a existencia de jurisprudencia legal en la interpretación de los artículos sobre la revisión de precios.
Ello hace que en el presente asunto y tal como se ha trabado finalmente el debate, no sea posible fijar doctrina sobre la facultad interpretativa exorbitante de la Administración prevista en el artículo 59 del TRLCAP, que no ha resultado de aplicación.
De conformidad con lo argumentado en los fundamentos de derecho precedentes, hemos de desestimar el recurso interpuesto por Obrascón Huarte Lain, S.A. y SOGEOSA contra la sentencia de 29 de marzo de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional.
En aplicación de lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no se imponen costas en la casación y en la instancia, queda lo dispuesto en la sentencia
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , de conformidad con la interpretación de las normas establecida en el fundamento de derecho cuarto:
1. Declarar que no ha lugar y, por lo tanto, desestimar el recurso de casación interpuesto por Obrascón Huarte Lain, S.A. y SOGEOSA, Sociedad General de Obras, S.A. Unión Temporal de Empresas, Ley 18/82 de 26 de mayo (UTE BÚRDALO) contra la sentencia de 29 de marzo de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 177/2018.
2. Confirmar la sentencia objeto de recurso.
3. No imponer las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.