Sentencia Administrativo Nº 1589/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1518/2002 de 13 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 01589/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1518/02

RECURRENTE: D. Alberto

PROCURADOR: Dª Cristina García-Bernardo Pendás

RECURRIDO: TEARA

ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 1589 -R

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN CARLOS GARCIA LOPEZ.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LUIS LLANES GARRIDO

D. MIGUEL ALVAREZ LINERA PRADO

En Oviedo a trece de septiembre de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha dictado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número P.O. 1518/02 interpuesto por D. Alberto , representado por la Procuradora Dª Cristina García-Bernardo Pendás, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Carlos González González, contra el TEARA, representado por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ALVAREZ LINERA PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia, por la que estimando el presente recurso declare nulo el acuerdo del 25.1.02 del TEARA y los actos administrativos dictados en virtud del acto recurrido, reconociendo al recurrente el derecho a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 25.11.2002 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 4 de septiembre, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por el Procurador de los Tribunales Sra. García Bernardo Pendás en nombre y representación de Alberto se interpuso recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento ordinario, contra la resolución de fecha 25 de enero de 2002, dictada por el TEARA, la cual desestimaba la reclamación económica administrativa interpuesta por la misma parte contra la resolución de 30 de octubre de 2000 en la que se contiene la declaración de responsabilidad del recurrente y otra tres personas por las deudas contraídas con la Hacienda Pública por CID-Construcción internacional y diseño S.L. por importe de 123.106,17 €.

SEGUNDO.- Que como principales argumentos impugnatorios, sostenía la parte recurrente que la resolución impugnada no era conforme a derecho por cuanto no se le habría dado trámite de audiencia previamente a la derivación de responsabilidad; consideraba que habría prescrito tanto el derecho para determinar la deuda tributaria como las acciones para exigir el pago de la deuda tributaria liquidada y para imponer sanciones, no concurrencia de los requisitos establecidos en el art.40 para derivar responsabilidades a los administradores, vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos e infracción del art.37.3 de la LGT ; a más de subsidiariamente, la no concurrencia de los requisitos exigido para la aplicación del párrafo 2º del art.40 de la LGT a la vista de la inactividad de la mercantil por cuya cuenta se derivan sus responsabilidades a los Administradores.

TERCERO.- Pues bien, a la vista de las pretensiones que se deducen en el escrito rector de éste procedimiento, este Órgano Judicial, tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso considera procedente la desestimación del recurso al no poder tener acogida ninguno de los motivos articulados por la parte. Y al efecto de poder dar cumplida contestación a cada uno de los motivos de oposición alegados por el recurrente, ésta Sala considera procedente partir del examen de la documental que obra unida a los autos, de la cual resultan debidamente acreditados los siguientes hechos: que la entidad CID- Construcción Internacional y Diseño SL se constituyó en escritura pública comenzando su actividad el 29 de julio de 1991 y ha sido constituida por: D. Alexander DNI NUM000 , D. Juan Manuel DNI- NUM001 , D. Alberto DNI NUM002 , D Valentina DNI- NUM003 , D. Bartolomé DNI NUM004 , D. Juan Carlos DNI- NUM005 y D. Federico DNI- NUM006 . Que los cinco primeros intervienen en su propio nombre y derecho y los dos últimos actúan en nombre y representación de la entidad mercantil Asturiana de Gestión y Patrimonios SA con CIF-A33129354. Tiene la sociedad constituida como objeto social, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 2 de sus Estatutos:" La construcción, promoción, subcontratación y adjudicación de todo tipo de obras públicas y privadas; el asesoramiento e información en materia de construcción y control de calidad. Compra y venta de todo tipo de fincas rústicas y urbanas y la construcción y estudio de todo tipo de vías públicas y privadas". La sociedad se constituye con un capital de 600.000 Ptas. (3.606,07) íntegramente suscrito y desembolsado. Dando al acto de otorgamiento de la escritura de constitución el carácter de Junta Universal, acuerdan por unanimidad nombrar como miembros del Consejo de Administración a D. Alberto como Presidente, D Valentina como Secretaria y a D. Alexander como Vocal. Los nombrados aceptan el cargo haciendo constar que no les afectan las disposiciones legales vigentes sobre incompatibilidades o prohibiciones para desempeñar cargos en la sociedad. Acuerdan también nombrar Consejero Delegado, con todas las facultades propias del Consejo de Administración a D. Alberto . En los artículos 18 y 19 de los Estatutos se establece que la administración de la sociedad será llevada por un Consejo de Administración no inferior a tres ni superior a once, socios o no, que serán designados por la Junta General y cuyo nombramiento tendrá una duración de cinco años. En el articulo 20 se establece que el Consejo de Administración representará a la sociedad en juicio o fuera de él y la obligará con sus actos o contratos en todos los asuntos relativos al giro o tráfico de la misma y en toda su vida o actividad patrimonial, pasando a enumerar con carácter enunciativo, no taxativo, las facultades correspondientes al Consejo de Administración. En fecha 29 de julio de 1991 D. Alberto , como Consejero Delegado de la sociedad confiere poder a favor de D. Juan Manuel DNI- NUM001 y D. Juan Pablo DNI- NUM007 , para que ambos, actuando solidariamente, ejerciten las facultades conferidas al Consejero Delegado en cuanto a la llevanza de contabilidad y correspondencia, contratos de compra-venta de bienes, firma de contratos de transporte, asistencia a juntas de sindicatos, nombrar y separar al personal de la sociedad así como fijar el sueldo del mismo, celebrar contratos, concurrir a toda clase de subastas y concursos oficiales o particulares y comparecer ante Autoridades, Juzgados, Tribunales, Oficinas y Dependencias en representación de la entidad. En Junta General Universal de Socios de 18 de septiembre de 1991, por unanimidad, se acordó la ampliación del objeto social y del capital para lo cual fueron modificados los artículos 2 y 5 de los Estatutos. En cuanto al primero de ellos quedó redactado de la siguiente forma:"Objeto:l-La constitución, promoción, subcontratación y adjudicación de todo tipo de obras públicas y privadas, 2.- Asesoramiento e información en materia de construcción y control de calidad, 3.- Compra y venta de todo tipo de fincas rústicas o urbanas así como parte indivisas o divididas de las mismas , 4.- Construcción y estudio de toda clase de vías públicas y privadas, 5.- Construcción y decoración de interiores, 6. - Promoción, financiación, construcción, rehabilitación, compra, venta, arrendamiento o explotación económica de urbanizaciones, solares, terrenos, naves industriales, edificios, locales y viviendas". En cuanto a la modificación del artículo 5, se amplía el capital en 9.400.000 Ptas. (56.495,14 ) con lo que es ahora de 10.000.000 Ptas. (60.101,21) La ampliación ha sido suscrita y desembolsada por los señores siguientes: D. Juan Manuel D. Alberto ,D. Bartolomé , D. Raúl , D. Jose Francisco y D. Carlos Alberto , con 1175 participaciones sociales por valor de 1.175.000 ptas (7.061,89 €), cada uno y D Valentina con 2350 participaciones sociales por valor de 2.350.000 pts (14.123,78 €). También se acordó admitir la dimisión y cese presentada por el vocal del Consejo de Administración D. Alexander y se nombra, para cubrir dicha vacante al socio D. Juan Manuel , ampliando a cuatro el número de miembros de dicho Consejo y nombrando para el cargo creado, como vocal , a D. Raúl . Ambos designados aceptan el cargo y manifiestan que no les afecta para su desempeño ninguna incompatibilidad legal. Asimismo, dando al acto el carácter de reunión del Consejo de Administración, y hallándose presentes todos sus miembros , acuerdan por unanimidad dejar establecidos sus cargos como sigue Presidente, D. Alberto , Secretaria,- D Valentina y Vocales D Juan Manuel y D. Raúl . El día 18 de octubre de 1991 D. Alberto , como consejero delegado de CID-Construcción Internacional y Diseño SL revoca en su totalidad las facultades conferidas a D. Juan Manuel y D. Juan Pablo . En la Junta General Extraordinaria y Universal y del Consejo de Administración de 29 de junio de 1992, por unanimidad se acordó: Primero.- Admitir la dimisión del cargo de Consejera del Consejo de Administración de la Sociedad presentada por D Valentina que se desvincula de ella. Segundo.- Nombrar para cubrir la vacante de Consejero del Consejo de Administración a D. Bartolomé quien acepta el cargo manifestando que no le afecta para su desempeño ninguna incompatibilidad legal. Asimismo, dando al acto el carácter de reunión del Consejo de Administración, hallándose presentes todos sus miembros, acuerdan por unanimidad dejar establecidos los cargos dentro del referido Consejo como sigue: Presidente :D. Alberto ; Secretario D. Bartolomé ; Vocales D. Juan Manuel y D. Raúl . Se hace constar asimismo que se ha producido una compra-venta de participaciones sociales que no se inscribe en el Registro Mercantil conforme a los artículos 20 y 22 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . También de acuerdo con la información facilitada por el Registro Mercantil, la entidad CID- Construcción Internacional y Diseño SL, no ha sido disuelta ni liquidada. No existen responsables solidarios de las deudas relacionadas, según los datos obrantes en la Agencia Tributaria.

Asimismo, de la documentación obrante en el expediente administrativo resulta acreditado que el obligado tributario fue requerido por la Inspección mediante notificación realizada a D. Alberto , Presidente del Consejo de Administración de la sociedad el día 20 de septiembre de 1.996, tras varios intentos de notificación a la sociedad y al administrador en distintos domicilios que resultaron infructuosos. Con fecha 1 de octubre de 1.996, se personó en las oficinas de la Inspección D. Alberto en calidad de Presidente de la sociedad, solicitándose por la Inspección Libros de Contabilidad, facturas emitidas y recibidas y extractos de cuentas bancarias relativos a los períodos 1.991-1.996. Con fecha 4 de octubre de 1.996, se persona D. Alberto ante la Inspección y manifiesta que desconoce donde pueden estar los libros y facturas de la sociedad. Se le requiere nuevamente los extractos de las cuentas bancarias. Con fecha 27 de enero de 1.997, y al no haber atendido el requerimiento de fecha 4 de octubre de 1.996, se envía comunicación para que comparezca el día 30 de enero de 1.997 advirtiéndole que su actitud puede ser considerada como obstrucción o resistencia a la labor inspectora. El 29 de enero de 1.997 comparece ante la Inspección nuevamente D. Alberto y manifiesta que no puede aportar las cuentas bancarias por la negativa de los bancos a entregarle las mismas, aplazándose las actuaciones hasta el día 13 de febrero de 1.997. Con fecha 17 de febrero de 1.997, se comunica al obligado tributario que el Ilmo. Delegado de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Oviedo, ha dictado acuerdo de autorización expresa para solicitar los movimientos de cuentas bancarias de la sociedad. A partir de esa fecha, por parte de la Inspección se solicita la información a terceros, realizándose requerimientos a todos los clientes y proveedores que han hecho imputaciones en el modelo 347. Una vez concluidos los requerimientos mencionados, se comunica al sujeto pasivo que comparezca ante la Inspección el día 11 de marzo de 1.998, sin que fuese atendido el requerimiento. En el acta incoada el 17 de marzo de 1.998, por el inspector actuario se consignan los siguientes hechos: Respecto de la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales, que el sujeto pasivo no aportó los libros de contabilidad ni facturas a la Inspección; que la sociedad está dada de alta en los períodos que comprende el acta en el epígrafe 501.1 del Impuesto de Actividades Económicas, ejerciendo la actividad de construcción; que el sujeto pasivo había presentado declaraciones-liquidaciones, por los periodos de liquidación objeto de comprobación; y que procede regularizar la situación tributaria del sujeto pasivo en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1.992 y primero y segundo trimestre de 1.993, con arreglo a los hechos comprobados por la Inspección, y en virtud de las declaraciones efectuada por el sujeto pasivo y de los datos obtenidos como consecuencia de requerimientos a terceros. Al no haberse podido ultimar las actuaciones de comprobación e investigación como consecuencia de la actitud del sujeto pasivo y la falta de aportación documental, la comprobación se ha realizado utilizando los datos y antecedentes que obran en poder de la Inspección como consecuencia de los requerimientos efectuados a terceros. Así, los hechos y bases imponibles comprobados resultan de las declaraciones presentadas por el sujeto pasivo en cuanto a las bases y cuotas devengadas, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 116 de la Ley General Tributaria , y de la documentación aportada por terceros a requerimiento de la Inspección, en cuanto a las cuotas soportadas deducibles, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido . Que las bases imponibles han sido fijadas en régimen de estimación directa. Que de la propuesta de liquidación contenida en el acta resultan un total de cuotas a ingresar, respecto del ejercicio 1.992 de 2.000.241 pts. (12.021,69 €) en el primer trimestre, 337.621 pts. (2.029,14 €) el segundo, 136.326 pts. (819,34 €) el tercero y 3.002.511 pts. (18.045,45 €) el cuarto; y respecto del ejercicio 1.993, 550.383 pts. (3.307,87 €) el primer trimestre y 2.927.221 pts. (17.592,95€) el segundo, lo que hace un total de cuota a ingresar de 8.954.293 pts. (53.816,38 €). Estas diferencias vienen originadas por la discrepancia del IVA deducible declarado por el sujeto pasivo en las correspondientes autoliquidaciones y el IVA deducible comprobado por la Inspección en base a la información obtenida de terceros. Así en el ejercicio 1.992, en el primer trimestre el sujeto pasivo declara como IVA deducible la cantidad de 4.583.659 pts. (27.548,35 €) siento la cantidad comprobada por la Inspección de 2.583.418 pts. (15.526,65 €); en el segundo trimestre el sujeto pasivo declara como IVA deducible la cantidad de 4.661.908 pts. (28.018,63 €) siendo la cantidad comprobada por al Inspección de 2.060.459 pts. (12.383,61 €); en el tercer trimestre el sujeto pasivo declara como IVA deducible la cantidad de 2.743.721 pts. (16.490,1 €) siendo la cantidad comprobada por la Inspección de 1.570.597 pts. (9.439,48 €) y en el cuarto trimestre el sujeto pasivo declara como IVA deducible la cantidad de 3.094.000 pts. (18.595,31 €) siendo la cantidad comprobada por la Inspección de 1.081.304 pts. (6.498,77 €). Lo mismo ocurre en el ejercicio 1.993, en el primer trimestre el sujeto pasivo declara como IVA deducible la cantidad de 4.081.969 pts. (24.533,13 €), siendo la cantidad comprobada por la Inspección de 1.990.676 pts. (11.964,2 €) y en el segundo trimestre el sujeto pasivo declara como IVA deducible la cantidad de 7.159.202 pts. (43.027,67 €) siendo la cantidad comprobada por la Inspección de 2.629.823 pts. (15.80555 €). Por la Inspección Tributaria se propone la aplicación de sanción pecuniaria proporcional del 70% sobre las cuotas del acta a ingresar, con lo que el importe total de la sanción propuesta es de 6.268.006 pts. (37.671,47€) correspondientes respecto del ejercicio 1.992 de 1.400.169 pts. (8.415,19€) en el primer trimestre, 236.335 pts. (1.420,4€) el segundo, 95.428 pts. (573,53€) el tercero y 2.101.758 pts. (12.631,82 €) el cuarto; y respecto del ejercicio 1.993, 385.268 pts. (2.315,51 €) el primer trimestre 2.049.048 pts. (12.315,03 €) el segundo, ascendiendo los intereses de demora liquidados a 5.209.330 pts. (31.308,7 €) correspondientes respecto del ejercicio 1.992 de 1.434.395 pts. (8.620,89 €) en el primer trimestre, 216.651 pts. (1.302,1 €) el segundo, 83.357 pts. (500,99€) el tercero y 1.735.205 pts. (10.428,79 €) el cuarto y respecto del ejercicio 1.993, 303.600 pts. (1.824,67 €) el primer trimestre y 1.527.122 pts. (9.178,19 €) el segundo.

El sujeto pasivo no comparece a la firma del acta después de varios intentos de notificación en el domicilio de su representante legal y rehusándose al final la recepción de la misma, la formalización del acta se notifica mediante publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de fecha 1 de abril de 1.998. Instruido expediente de declaración de responsabilidad subsidiaria se puso éste de manifiesto a los administradores en cumplimiento de lo previsto en el art. 37.4 de la Ley General Tributaria y 22 de la Ley 1/1998 de 26 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, concretamente a D. Alberto el 2 de febrero de 2.000 sin que fueran por el formuladas alegaciones. Por medio de resolución de 5 de junio de 2.000 se acuerda declarar al reclamante responsable subsidiario, como Presidente del Consejo de Administración desde 18 de septiembre de 1.991 a 15 de mayo de 1.993 y Administrador Único a partir de esa fecha, por las deudas correspondientes al primero, segundo, tercero y cuarto trimestre de 1.992 y primero y segundo de 1.993 e importe de 20.483.143 pts. (123.106,17€).

CUARTO.- Frente a tal expositivo, alega el recurrente como primer motivo de oposición la nulidad del acto administrativo recurrido al haberse omitido el trámite de audiencia previo a la adopción del acuerdo de derivación de responsabilidad de 5 de junio de 2000 y que le impidió tener conocimiento real del mismo. Pues bien, dicho primer motivo de oposición no puede en modo alguno tener favorable acogida por cuanto de la documental que obra unida a los autos el recurrente, ya en el año 1996, hubo de ser requerido por la inspección como Presidente del Consejo de Administración ante la existencia de varios intentos infructuosos de notificación a la Sociedad y a su Administrador por parte de la Inspección, con lo que el recurrente, desde el inicio de las actuaciones de la inspección en relación con la sociedad de la que era Presidente, tuvo pleno conocimiento del estado de cosas de la Sociedad en relación con la Agencia Tributaria. Asimismo, asombra a la Sala la alegación de nulidad puesta de manifiesto por el recurrente cuanto éste mismo fue requerido en diversas ocasiones, con apercibimiento de incurrir en causa de obstrucción o resistencia a la labor inspectora, a fin de que aportara diversa documentación relativo a libros y facturas de la sociedad, a más de documentación bancaria que, finalmente, hubo de ser requerida a las entidades bancarias por el Delegado de Hacienda. Asimismo, del contenido del expediente resulta como es cierto que una vez concluidos los requerimientos, el recurrente fue nuevamente citado para comparecer ante la inspección el 11 de marzo de 1998, sin que éste atendiera el requerimiento. Finalmente, y a mayores de la calificación que dicha conducta merece, se ha de decir que no es hasta el momento de interponer la demanda rectora de éste procedimiento cuando el recurrente alega la falta del trámite de audiencia, no habiéndose puesto de manifiesto la indefensión alegada ni en el recurso de reposición interpuesto ante la actuación de la Agencia tributaria ni en el recurso formulado ante el TEARA. Así las cosas, aún cuando no se hubiera dado cumplimiento al cauce procesal a medio de la citación al obligado tributario al trámite de audiencia, no habiéndose producido indefensión alguna en el recurrente, no ha lugar a estimar la nulidad alegada como motivo de impugnación.

QUINTO.- Por lo que a la prescripción se refiere, la toma en cuenta el actor desde la fecha del acta de disconformidad que la sitúa en marzo de 1998 para entender así que no cabria disconformidad con liquidación IVA ejercicios 1992 y 1993 por entenderlo prescrito. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicho plazo prescriptivo se ve interrumpido por el comienzo de las actuaciones de regularización (art. 66.1 LGT 1963 ) las cuales tienen comienzo en fecha 20 de septiembre de 1996. La alegación relativa a que no pueda tomarse en cuenta la comparecencia efectuada ante la inspección por el recurrente por haber sido hecha a título personal y por haber cesado en sus funciones como administrador no es aceptable ya que en primer lugar dicha comparecencia y los requerimientos inherentes a la misma y que se recogen en el informe de la inspección claramente aparecen incardinados en su consideración no como persona a título particular sino en su función de representante legal de la sociedad en cuestión pues así consta tanto en la diligencia inicial en que se emplaza al representante de la empresa para comparecencia como en el contenido de la citada comparecencia (se le requiere de aportación de documentación relativa a la sociedad) y, en segundo lugar, aun cuando efectivamente en la sentencia dictada en el juicio civil cuya copia se acompaña a la demanda se recoja que cesara en su función como administrador en julio de 1993 debe tenerse en cuenta que se trataría de un " cese de hecho" vinculado a su propia decisión de " cerrar la sociedad" no habiendo sido inscrito dicho acto de cese en el registro mercantil en el que figuraba el actor como Presidente del consejo de administración y con todas las facultades del consejo ( escritura de 29-7-1991 inscrita en registro mercantil y ratificado en escritura y ratificación en escritura de 16-12-1992 igualmente inscrita) de modo que no habiéndose inscrito tal situación de cese en la condición de administrador no es oponible a terceros ( art. 21 C. Com). La escritura posterior a la que se alude en la sentencia dictada en el juicio civil y que no fue inscrita de fecha 15-5-1993 en nada altera lo expuesto pues en dicha escritura el demandante continuaba en su condición de administrador de la sociedad si bien bajo la figura no ya de consejo de administración sino como administrador único y, el hecho de no inscripción de los acuerdos reflejados en dicha escritura en el registro mercantil en nada implica que el actor dejara de tener la consideración de administrador pues así figuraba en el registro mercantil y, al contrario, de haberse producido la inscripción de dicha escritura también persistiría la condición de administrador ( como administrador único y no como Presidente del Consejo de administración ).

SEXTO.- Por lo que respecta a la prescripción de la acción de derivación de responsabilidad frente al recurrente, dicho motivo de impugnación no debe tener favorable acogida por cuanto el plazo de los cinco años establecido en el art 64 de la LGT habrá de computarse, respecto del administrador responsable, no desde la liquidación a la sociedad, sino desde que fuera dictado el acto de derivación de responsabilidad.

SEPTIMO.- Alegada inexistencia de infracción alguna por parte de la Sociedad que de lugar a la derivación de responsabilidad conforme a lo dispuesto en el art. 40.1 de la LGT , se ha de poner de manifiesto que en el ámbito del Derecho Tributario y sancionador el propio Tribunal Supremo ha venido construyendo en los últimos años una sólida doctrina en el sentido de vincular la culpabilidad del sujeto infractor a la circunstancia de que su conducta no se haya amparada por una interpretación jurídica razonable de las normas fiscales aplicables. Especialmente, cuando la Ley haya establecido la obligación a cargo de los particulares de practicar operaciones de liquidación tributaria, la culpabilidad del sujeto infractor exige que tales operaciones no estén respondiendo a una interpretación razonable de la norma tributaria, pues si bien esta interpretación puede ser negada por la Administración, su apoyo razonable, sobre todo si va acompañada de una declaración correcta, aleja la posibilidad de considerar la conducta como infracción tributaria, aunque formalmente incida en las descripciones del artículo 79 de la misma Ley General Tributaria (Sentencias entre otras muchas, de 29 de enero, 5 de marzo, 9 de junio de 1993; y 24 de enero y 28 de febrero de 1994 y 6 de julio de 1995 ). Por ello "cuando el contribuyente no sustrae el conocimiento de los elementos determinantes de la base impositiva, sino que la rectificación obedece a una laguna interpretativa o a una interpretación razonable y discrepante de la norma, que la Administración entiende vulnerada por el sujeto pasivo y obligado tributario, no procede la imposición de sanciones, puesto que para ello se exige el carácter doloso o culposo de aquella conducta y no una simple discrepancia de criterios" (SSTS de 5 de septiembre de 1991, 8 de mayo de 1997 , entre otras y, entre las más recientes, las de 10 de mayo y 22 de julio de 2000)". Pues bien, en el presente caso ni existe posibilidad alguna de interpretación razonable ni tampoco puede entenderse que se hubiera efectuado una declaración-autoliquidación de forma veraz y completa ( en los términos utilizados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-1999 ) dadas las evidentes discordancias entre los importes correspondientes al IVA soportado entre lo recogido en las autoliquidaciones y lo acreditado documentalmente no siendo por tanto de aplicación la doctrina jurisprudencial que invoca el recurrente pues en la sentencia de 9-12-1997 si bien se alude a que no sea razonable imponer una sanción por el no ingreso de una deuda que solo resulta tras la liquidación correspondiente también expresamente se alude a que se hubieran aportado a la administración todos los datos precisos como a que hubiera seguido el sujeto pasivo una razonable interpretación de la norma exponiéndose "Sería contrario a toda lógica que la ley atribuyera al sujeto pasivo la facultad de interpretar, en relación con el caso concreto a él aplicable, el ordenamiento tributario y, tras una interpretación razonada y razonable de su parte, pudiera imponérsele una sanción por no haber ingresado una deuda tributaria que sólo con posterioridad a la discrepancia técnica de la Administración era posible concretar, o que, igualmente, pudiera sancionársele por inexactitudes o defectos de la misma naturaleza en la declaración que hubiera precedido a la propia liquidación."

Así las cosas, siendo claro que en el caso que nos ocupa por parte de la Sociedad CID se han cometido diversas infracciones graves consistentes en la presentación incompleta del IVA de 1992 y parte del de 1993, y visto cuanto antecede en cuanto a la doctrina jurisprudencial imperante en la materia, no procede sino la desestimación del motivo de impugnación al concurrir los requisitos de derivación de responsabilidad establecidos en el art.40.1 de la LGT.

OCTAVO.- Alega igualmente el recurrente como motivo de oposición a la resolución recurrida la concurrencia de infracción del art. 37.3 de la LGT en cuanto que establece que la responsabilidad, entiende, no habrá de alcanzar a las sanciones impuestas y sí solamente a la deuda tributaria. Pues bien, en cuanto al particular se ha de poner de manifiesto que este motivo de recurso debe ser rechazado en su integridad, pues aunque el art. 37.3 LGT en su redacción dada conforme a la Ley 25/1995 , excluya la transmisión de las sanciones, no afecta a la modalidad de responsabilidad subsidiaria derivada del art. 40.1 párrafo 1º LGT.

Este es precisamente un supuesto específico de responsabilidad por las infracciones -y consecuentemente de las sanciones-, de forma que no cabe excluirlas de una responsabilidad que además, como el precepto legal aplicado dispone con claridad, alcanza a la totalidad de la deuda tributaria. Es evidente, pues, que se establece en este precepto una excepción a la norma general del art. 37.3 , pues al hablar de responsabilidad por infracción tributaria simple y de la "totalidad de la deuda tributaria", en el caso de infracciones graves, como es el supuesto de autos, hay una implícita referencia a las sanciones, que forman parte de la deuda tributaria, conforme al art. 58 de la LG ; pues en otro caso carecería de contenido el apartado primero y de sentido el apartado segundo del citado precepto, y por otro lado, no sería posible la derivación por infracciones simples, contemplada en el art. 40.1 , en las que nunca habría cuota ni intereses, contraviniéndose así las normas de interpretación que dan preferencia a la exégesis no invalidante de la norma jurídica en cuanto que es claro que el legislador de 1995, Ley 25/95 , quiso mantener el art. 40.1 como estaba.

NOVENO.- Para concluir, y de forma subsidiaria, se alega por parte del recurrente la no procedencia de derivación de responsabilidad en cuanto a las sanciones impuestas a la sociedad por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en los arts.40.1 y 89.4 de la LGT , el límite de derivación se encontraría en la deuda tributaria cuando se trate de deudas pendientes de una persona jurídica que cese en su actividad. De ésta manera viene a negar el recurrente su responsabilidad por aplicación del párrafo segundo del artículo 40.1 LGT y no del párrafo primero del mismo precepto, con lo que conviene destacar que el art. 40.1 de la LGT establece: "1. Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizasen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas....". Por consiguiente a partir de la fecha en que entró en vigor dicha reforma cabe derivar la responsabilidad contra los administradores por dos causas: No realizar los administradores los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones tributarias simples y a la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas. En este supuesto la sociedad en 1992 y parte de 1993 presentó declaración incompleta del IVA, por lo que nos encontramos con una infracción grave del art. 79 LGT por tratarse de una conducta omisiva calificable de maliciosa. Pero además la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) La comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada; b) La condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción; c) La existencia de una conducta ilícita por parte del administrador como tal, en cualquiera de los términos señalados en el art. 40.1 , extendiéndose la responsabilidad al importe de la sanción, en el caso de infracción simple y a la totalidad de la deuda tributaria, en el caso de infracción grave. Como se aprecia, se exige en primer lugar la declaración administrativa de la existencia de infracción tributaria imputada a la persona jurídica, dado que como sujeto pasivo es el responsable principal del incumplimiento tributario, y que en este caso ya se ha mencionado se trata de una conducta maliciosa descrita anteriormente. En segundo término se precisa que aquellos a los que se deriva la responsabilidad con carácter secundario o subsidiario de las deudas tributarias ostentaran, al momento de cometerse la infracción el carácter de administradores de la persona jurídica. Los anteriores requisitos, como queda dicho concurren en el presente supuesto. El art. 14 del RGR dispone que: En los supuestos previstos por las leyes, los responsables subsidiarios están obligados al pago de las deudas tributarias cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que los deudores principales y responsables solidarios hayan sido declarados fallidos, de acuerdo con el procedimiento previsto en los arts. 163 y siguientes del RGR; b) que se haya dictado un acto administrativo de derivación de responsabilidad. 2.- El acto administrativo de derivación de responsabilidad será dictado por el órgano de recaudación que tenga a su cargo la tramitación del expediente y notificado al interesado con expresión de: a) Los elementos esenciales de la liquidación y el texto íntegro del acuerdo declarando la responsabilidad subsidiaria y la cantidad a la que alcance la misma; b) los medios de impugnación que pueden ser ejercidos por el responsable subsidiario tanto contra la liquidación practicada como contra la extensión y fundamento de su responsabilidad, con indicación del plazo y órganos ante los que pueden ser interpuestos; c) lugar, plazo y forma en que se deba ser satisfecha la cantidad a que se extiende la responsabilidad subsidiaria, de acuerdo en particular, con lo dispuesto en las letras a) o b) del apartado 2 del artículo 20 de este Reglamento. 3 .- La responsabilidad subsidiaria, salvo que una norma especial disponga otra cosa, se extiende a la deuda tributaria inicialmente liquidada y notificada al deudor principal en periodo voluntario. La responsabilidad subsidiaria no alcanza las sanciones pecuniarias imputadas al deudor principal, salvo cuando aquella resulte de la participación del responsable en una infracción tributaria. 4.- Antes de la declaración de fallidos de los deudores principales, el órgano de recaudación podrá adoptar las medidas cautelares que procedan cuando existan indicios racionales para presumir actuaciones que puedan impedir la satisfacción de la deuda". Tal y como se ha expuesto, uno de los principales requisitos exigidos en estos supuestos es la declaración administrativa de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que como sujeto pasivo es el responsable principal del incumplimiento tributario de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad de los administradores que hubiesen actuado con pasividad, con dejación, con negligencia en definitiva en el cumplimiento de sus obligaciones, una vez declarado fallido el deudor principal, por lo que al responsable subsidiario corresponde acreditar que actuó con la debida diligencia, como le exige el art. 127 LSA "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal". Esto significa, por la inversión del principio del "onus probandi", que es al demandante a quien corresponde acreditar el hecho impeditivo o extintivo de dicha responsabilidad, puesto que probado por la Administración el hecho básico constitutivo de la responsabilidad derivada, corresponde al recurrente acreditar que actuó con total diligencia, y de conformidad a la ley. En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos de fondo y de forma expuestos. Por otra parte, y respecto de la alegación de cesación de la mercantil en sus actividades como motivo de exoneración al amparo de lo dispuesto en el art.40 de referencia, se ha de decir que de la documentación que obra unida a los autos no consta que la Sociedad CID Construcción Internacional y Diseños, S.L. haya sido disuelta y liquidada, razón por la cual se la de ha de tener como una mercantil con actividad, con lo cual no se encontraría en el supuesto contemplado en el art.89.4 de referencia.

DECIMO-. Que como consecuencia de cuanto antecede es menester que se dicte una sentencia desestimatoria de las pretensiones instadas por la parte recurrente, sin que se impongan las costas devengadas en este proceso a ninguna de las partes litigantes, al no concurrir las circunstancias al efecto previstas en el artículo 139 de la vigente LJCA.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido:

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES SRA. GARCÍA BERNARDO PENDAS EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Alberto CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FECHA 25 DE ENERO DE 2002, DICTADA POR EL TEARA, LA CUAL DESESTIMABA LA RECLAMACIÓN ECONÓMICA ADMINISTRATIVA INTERPUESTA POR LA MISMA PARTE CONTRA LA RESIOLUCIÓN DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE 30 DE OCTUBRE DE 2000 EN LA QUE SE ACUERDA LA DERIVACIÓN AL RECURRENTE DE LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS CONTRAÍDAS CON LA HACIENDA PÚBLICA POR CID-CONSTRUCCIÓN INTERNACIONAL Y DISEÑO S.L. POR IMPORTE DE 123.106,17 EUROS. NO HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES.

CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO DE CASACION. TRANSCURRIDOS DIEZ DIAS DESDE SU NOTIFICACION A LAS PARTES Y DE CONFORMIDAD AL ART. 104 DE LA LEY DE LA JURISDICCION, REMITASE TESTIMONIO EN FORMA DE LA MISMA, EN UNION DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, A FIN DE QUE EN SU CASO LA LLEVE A PURO Y DEBIDO EFECTO, ADOPTE LAS RESOLUCIONES QUE PROCEDAN Y PRACTIQUE LO QUE EXIJA EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECLARACIONES CONTENIDAS EN EL FALLO, DE TODO LO CUAL DEBERA ACUSAR RECIBO A ESTE JUZGADO EN EL PLAZO DE DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.