Sentencia Administrativo Nº 159/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 293/2004 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vazquez García.

En Sevilla, a 22 de febrero de 2007.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso número 293/2004, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Luis Antonio , representado por la Procuradora Dª Laura de Leyva Royo y asistido de Letrado. DEMANDADA: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado y defendido por el Abogado del Estado y D. Ismael y Dª Mercedes , representados por el Procurador D.Mauricio Gordillo Cañas y asistidos de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO .- En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO .- En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO .- Recibido el presente recurso a prueba, se llevaron a efecto las admitidas, con el resultado que obra en los ramos unidos al mismo.-

CUARTO.- Requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina el art. 64 de la Ley Jurisdiccional , evacuaron dicho trámite mediante los escritos que obran unidos a las actuaciones.-

QUINTO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vazquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de fecha 26 de noviembre de 2003 desestimando la reclamación nº 14/1241/02 tendente a hacer efectiva la repercusión tributaria obligatoria del I.V.A. derivada de factura de fecha 21 de marzo de 2002.

SEGUNDO.- En cuanto a los hechos, mediante escritura pública el actor vendió a los codemandados una parcela de terreno correspondiente a la Unidad de Ejecución Novedades de la Inspección Técnica de Vehículos: La ITV que viene del PGOU de Córdoba, liquidando los compradores el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales al considerar dicha venta exenta del IVA. Levantada con posterioridad Acta de conformidad en la que se considera que el negocio jurídico citado estaba sujeto al IVA entendiendo que el vendedor y aquí actor era empresario al formar parte de la Junta de Compensación y practicada la correspondiente liquidación, el demandante remite a los compradores factura emitida al efecto repercutiendo el IVA devengado y cuya oposición a su abono determina la formulación de la reclamación económico- administrativa posteriormente desestimada.

Sobre la base de la obligación de repercusión de las cuotas tributarias correspondientes al IVA al adquirente de los bienes, establecida en el art. 88.1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre reguladora de dicho tributo, comienza la demanda señalando que ya el órgano económico- administrativo admite que nos encontramos ante un supuesto de rectificación de factura previsto en el art. 88 de la Ley 37/1992 , ejercitado dentro de plazo.

La discrepancia surge por cuanto el TEARA considera que la repercusión no es procedente ya que los adquirentes del bien transmitido no son empresarios del IVA sino consumidores finales, interpretación a la que se opone el demandante alegando el adquirente también es empresario en la medida en que formó parte de la Junta de Compensación mediante la compra del terreno y que la repercusión pretendida encuentra apoyo legal en una interpretación a sensu contrario de lo dispuesto en el art. 89.3.2 al ser la Administración la que ha puesto de manifiesto la existencia de cuotas impositivas devengadas y considerar que la conducta del actor no era constitutiva de infracción tributaria.

TERCERO.- Indiscutida la asimilación que hace el TEARA al supuesto aquí tratado con el de rectificación de las cuotas impositivas repercutidas regulado en el art. 89 Ley 37/1992 , dicho precepto, en su número Tres, apartado 1º , excepciona esta posibilidad, entre otros supuestos, cuando el destinatario de las operaciones no actúe como empresario o profesional del impuesto, salvo el caso, aquí no presente, de elevación legal de tipos impositivos.

Al margen de a parte correspondería probar la condición de empresario o profesional del IVA del adquirente del bien transmitido, el demandante extrae la conclusión de que los compradores tienen tal condición por ello de que con la adquisición de la parcela vinieron a formar parte de la Junta de Compensación, hecho que es el que precisamente determinó que la Inspección de Tributos le girase la correspondiente liquidación.

Tal argumento no resulta asumible. La consideración de empresario o profesional del IVA no viene solo dada por el hecho de integrar o formar parte de una Junta de Compensación, sino exclusivamente por encontrarse incluido en alguno de los supuestos contemplados en el art. 5 de la Ley 37/1992. Analizando dicho precepto, y buscando similitud con el que examinamos, hallamos que en el apartado Uno .d) del artículo considera empresario del IVA a "quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente". En el presente caso ni consta que los codemandados realizan acto alguno de urbanización del terreno adquirido, sino que más bien hay que presumir lo contrario al adquirir una parcela numerada, y, principalmente, no realizan acto alguno de venta, adjudicación o cesión por cualquier título, limitándose a construir una vivienda para su uso sobre el terreno comprado. De aquí que resulte acertada la consideración del TEARA de los adquirentes como consumidores finales, con la consiguiente imposibilidad de repercusión del IVA por asimilación con la rectificación de facturas.

CUARTO.- A la conclusión referida en el fundamento anterior no se opone el hecho de que los compradores hayan sido reintegrados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por ellos ingresado ya que ello ni excluye ni se opone a la obligación de restablecer la correcta relación jurídico-tributaria nacida del negocio jurídico celebrado.

Por último indicar que la interpretación a sensu contrario del art. 89.3.2º Ley 37/1992 como precepto que a juicio del actor legitimaría la repercusión pretendida tampoco es asumible. Dicho precepto señala la imposibilidad de rectificación de las cuotas impositivas "cuando sea la Administración Tributaria la que ponga de manifiesto, a través de las correspondientes liquidaciones, cuotas impositivas y no repercutidas mayores que las declaradas por el sujeto pasivo y la conducta de éste sea constitutiva de infracción tributaria". El que existiría una actuación de la Inspección de los Tributos que pusiese de manifiesto la sujeción al IVA de la compraventa celebrada, girando al actor la correspondiente liquidación, y que no se estimase la conducta como constitutiva de infracción tributaria, no significa que deje de operar el supuesto antes examinado previsto en el apartado 1º del art. 89.3. El apartado segundo incluye otra causa determinante de la imposibilidad de practicar la rectificación y repercusión consiguiente, pero eso no significa que ante la inexistencia de infracción tributaria quepa siempra la rectificación de factura al margen de la exigencia de que el repercutido sea empresario o profesional del IVA.

QUINTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 293/2004 interpuesto por D. Luis Antonio contra el acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin costas. Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.