Sentencia Administrativo Nº 159/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1526/2003 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

RECURSO 1526/03

SECCIÓN 9ª

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA-GRUPO DE APOYO

SENTENCIA NUM. 159/2007

Sentencia Grupo de Apoyo número /2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADO

DON NAZARIO JOSE Mª LOSADA ALONSO

DOÑA MARIA ISABEL ALVAREZ TEJERO

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos del recurso contencioso-administrativo número 1526/2003 interpuesto por la representación procesal de DOÑA Emilia , nacional de Venezuela, con Pasaporte o Carta de Identidad NUM000 , contra Resolución de la Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior, de fecha 2 de Julio de 2003, que desestima el recurso alzada interpuesto contra resolución de fecha 28 de Enero de 2.003, dictada por el Jefe del Servicio del Puesto fronterizo de Madrid Barajas, denegatoria de entrada en territorio español y retomo a lugar de procedencia; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN DEMANDADA, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso, registrado inicialmente en la Sección Novena, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 17 de Diciembre de 2003 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, termino suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación impugnada, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado para contestación a la demanda, lo que se verificó en plazo, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Por Auto de fecha 3 de Enero de 2004 , se declararon conclusas las presentes actuaciones, quedando pendientes de señalamiento, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 19 de Septiembre de 2.007, teniendo así lugar,

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA ISABEL ALVAREZ TEJERO

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución de la Dirección General de la Policía, Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, de fecha 28 de Enero de 2003, por el que se acuerda denegar la entrada en el territorio nacional, y el retorno al lugar de procedencia, Santo Domino, de la recurrente, así como de la Resolución del Ministerio del Interior, por Delegación, la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Extranjería y documentación, de fecha 2 de Julio de 2002 que resuelve, desestimando, el Recurso de Alzada deducido frente a aquella.

En las expresadas resoluciones se hace constar como motivo de la denegación, que el pasajero no reunía el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de su estancia en España, en aplicación de lo establecido en el artículo 25, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2.000 , reformada polla Ley Orgánica 8/2.001, e igualmente no cumple lo contemplado en el artículo 5.1 c) del Acuerdo de Schengen.

Alega la recurrente en síntesis en su demanda que, la hoy actora llego al Aeropuerto de Barajas, para disfrutar de unas vacaciones en España, para visitar la ciudad de Santiago de Compostela y conocer lo mas típico de esta población, portaba la cantidad de 1.500 dólares en efectivo y un pasaje de avión de vuelta a su país, y que sin embargo se deniega la entrada por no cumplir la condición de entrada de presentar los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de estancia prevista, en aplicación de lo dispuesto en el art. 5.1 c) del Acuerdo de Schengen siendo la resolución arbitraria, basándose en una presunción.

SEGUNDO.- Procede señalar que para la resolución del presente Recurso, y contestando a la alegación de la demanda, hay que partir que, en principio y a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente pero que la sentencia del Tribunal Constitucional n° 94/1993, de 22 de marzo , subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella"

Consecuentemente, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo.

Una vez expuesta la doctrina existente, debe destacarse que el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los requisitos siguientes para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo;

b) Estar en posesión de un visado cuando éste sea exigido;

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios;

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no cumplir alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (art. 5.3 Acuerdo de Schengen).

Por otro lado, el artículo 25 de la Ley 4/2000, de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , base de las Resoluciones recurridas, señala que "el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Asimismo, en el apartado 2 del referido artículo, se señala que "salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España será preciso, además un visado. No será exigible el visado cuando al extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español".

TERCERO.- Y sentado lo anterior, en el presente supuesto y según se desprende de los documentos que constan en el expediente administrativo incorporado a los autos, queda constancia que el motivo alegado de entrada en territorio nacional es el de transito, pero del examen de las declaraciones de la actora en presencia del letrado que le asistió, ante la declaración de la Policía, cuando le fue denegada la entrada, así como del informe del funcionario actuante, parece claro que la pretensión de la Sra. Emilia , no era entrar en España con el fin declarado, ya que manifiesta que el tiempo de estancia previsto en nuestro país de 10 días. Viaja por cuenta propia, siendo su deseo conocer la ciudad de Santiago de Compostela donde permanecerá toda su estancia, no pudiendo concretar los lugares turísticos o de interés cultural que desea visitar, a pesar de que manifiesta llevar preparando el viaje desde hace 1 mes.

Dice tener para sus gastos la cantidad de 1.500 dólares, careciendo de tarjetas de crédito, cheques de viaje o talonarios, añade que en su país trabaja en cosmética, ganando la cantidad de 525 dólares al mes.

Viaja sola, y esta casada y tiene 3 hijos, que no viene con ella porque son adultos y esta separada de su marido, carece de reserva en algún hotel o en cualquier otro tipo de alojamiento, y tampoco tiene carta de invitación de persona residente legal en España.

Pues bien, de las manifestaciones de la actora se desprende que la pretensión no era entrar en España con el fin declarado, ya que no acredita suficientemente el objetivo turístico ni el de negocios. Ya que no tiene ningún documento que justifique su negocio relacionado con pescados y mariscos, ni las condiciones de su estancia, ya que solo tiene 32 dólares, no sabe nada de lo quiere ver o visitar, y no acredita las condiciones de su estancia ya que no tiene ni reserva de hotel o en otro tipo de alojamiento ni carta de invitación, destacando que es la pasajera quien debe acreditar y justificar cumplidamente el objeto y las condiciones del viaje y que en el supuesto presente no ha cumplido, por lo que la denegación de su entrada en España resulte ser conforme con la normativa reseñada, quedando desvirtuadas la totalidad de las alegaciones esgrimidas por la parte actora para justificar que el objeto del viaje sea el de hacer turismo, sin que el recurso de Alzada presentado por el letrado modifique la convicción de la Administración de que del conjunto de las manifestaciones y de la situación de la pasajera sea creíble que el motivo del viaje fuese el de hacer turismo y sin que en la demanda presentada se hagan manifestaciones motivadas sobre los hechos estudiados en el presente proceso, ni se presenten pruebas nuevas, denegándose la entrada, por las declaraciones y actuación del actor, en su conjunto.

Denegándose la entrada por la situación de la actora tomada en su conjunto, ya que examinado el presente supuesto en su conjunto, no basta con que formalmente se den varios (o incluso todos) los condicionamientos objetivos (dinero, pasaje, invitación, reserva de hotel) que pudieran favorecer al pasajero y ello porque, como ya ha señalado esta Sala en numerosas Sentencias entre otras la Sentencia n° 599, dictada en el Recurso número 631/03 , "de un lado es dudosa la existencia de un derecho subjetivo en cualquier extranjero y en cualquier circunstancia a entrar en el país, salvo disposición expresa o compromiso internacional que así lo disponga y, de otro la norma exige expresamente acreditar la finalidad del viaje. No es conforme con la lógica que un viaje tan largo y costoso se emprenda sin un mínimo de preparación, solo con dinero de bolsillo, con escasas o nulas noticias del país de destino, con casi absoluta inseguridad en cuanto a viajes alojamientos etc." debiendo señalarse, que los documentos exigidos no son siempre los mismos, sino que dependerá de las condiciones subjetivas de cada viajero, y del objeto, duración, etc. del viaje, es decir aquellos documentos que acrediten el objeto turístico y las condiciones de la estancia, lo que en el presente supuesto no se ha acreditado, por lo que no existen razones que lleven a la Sala a contradecir el parecer administrativo.

Y aunque esta Sala no desconoce STS de 1-4-05 y otras coetáneas que anularon resoluciones en sentido similar a lo que aquí estudiamos, pero tales decisiones jurisdiccionales lo que hacen en abordar las circunstancias del caso concreto y la valoración que de las mismas hicieron tanto la Administración como la Sala de instancia, tal vez poco contundentemente y escasamente crítica en su función revisora de lo actuado en el expediente; el Convenio exige la acreditación documental del objeto del viaje "en su caso", lo que entiende la Sentencia dictada que la Administración debe explicar por qué "en su caso" se ha exigido esa acreditación, qué razones de duda existían acerca de la intención del viajero. Lo que hace el Convenio en su artículo 5.1 . C) es dejar a las partes la determinación de cuándo han de exigirse acreditamientos concretos, y nótese que esas Sentencias del Tribunal Supremo viene referidas a la originaria redacción del artículo 23 (entonces) del LO 4/200, de 11 de Enero , que no preveía tal exigencia, mientras que a vigente redacción del artículo 25.1 dice imperativo que "deberá presentar" los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia. Ya no hay opción para exigirlo unas veces si y otras no, sino que es el viajero a quien le incumbe acreditar que sus intenciones declaradas son ciertas y ello siempre que se pretenda entrar en España, incluso para solicitar visado con ese fin siendo entonces las Oficinas Consulares las encargadas de poner en marcha los filtros pertinentes, y eso es así, con mayor razón cuando no hay visado y el viajero se presenta directamente en frontera.

Debiendo recordarse que España era en este supuesto la frontera exterior de la unión Europea, así como país de destino al menos inicial, por lo que ejercitó las competencias asumidas en el Convenio de Shengen y asumió las obligaciones de control en el mismo contraidas frente a los demás Estados firmantes y ante quienes era responsable. Desde esta perspectiva ha de estimarse que los presupuestos del art. 5 del Convenio constituyen una enumeración "de mínimos" no generadora de un derecho automático caso de darse todos y cada uno de los condicionantes- "Podrá", dice el precepto y ese "podrá" hace recaer sobre la Administración de cada Estado la responsabilidad de admitir o no extranjeros para viajes de presumible corta duración. Se trata de un problema de valoración concreta de circunstancias teniendo siempre presente que la decisión que en cada caso adopte cada estado vinculará a los demás signatarios. De ahí que sea preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás estados de la Unión Europea, cuidar con esmero las condiciones de acceso al espacio común europeo en casos, como el presente, en el que al país receptor, España, en los últimos años han llegado muchísimos supuestos turistas con perfil parecido, que alegando como motivo de su viaje el hacer turismo, tras conseguir entrar en España, han venido a engrosar una nutrida bolsa de irregulares.

CUARTO. Al no tratarse de un procedimiento sancionador, sino del incumplimiento de los requisitos y garantías que para la entrada en nuestro país se exigen, no sería exigible el traslado para alegaciones ya que la resolución no ha tenido en cuenta otros hechos o documentos que los inicialmente considerados, por lo que resultaba innecesario nuevo trámite al efecto, debemos recordar que nos encontramos en un procedimiento referente a la Denegación de entrada del actor en territorio español, y que la Denegación de Entrada en territorio español, no tiene naturaleza sancionadora, sino que se rige por un procedimiento administrativo especial, que se rige por su propia normativa integrada fundamentalmente en la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley 8/2000 y el R.D. 864/2001 , que aprueba el Reglamento de desarrollo, y cuyo art. 26 tan sólo exige que la denegación se efectúe mediante resolución motivada con indicación de los recursos que proceden, plazos y autoridad competente, por lo que la resolución de denegación de entrada recurrida se ajusta perfectamente al procedimiento establecido en la normativa sectorial (Art. 26 de la L.O.4/2000 23 y 24 y 30 del Reglamento), constando en el expediente que se le notifico la resolución motivada, y sin que se haya ocasionado indefensión al recurrente.

QUINTO.- Por lo anteriormente razonado procede la desestimación del presente recurso; y a tenor del artículo 139.1 L.J.C.A , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 1526/2003 interpuesto por la representación procesal de DOÑA Emilia , nacional de Venezuela, con Pasaporte o Carta de Identidad NUM000 , contra Resolución de la Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior, de fecha 2 de Julio de 2003, que desestima el recurso alzada interpuesto contra resolución de fecha 28 de Enero de 2.003, dictada por el Jefe del Servicio del Puesto fronterizo de Madrid Barajas, denegatoria de entrada en territorio español y retorno a lugar de procedencia; declarando conformes con el ordenamiento jurídico las citadas resoluciones. Sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas.

Notifíquese la presente Resolución y hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso.( Auto del T.S. 4 de Octubre de 2004 )

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Doña MARIA ISABEL ALVAREZ TEJERO, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy Fe.