Sentencia Administrativo Nº 159/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 95/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00159/2016

PONENTE: D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 95/2015

RECURRENTE: Casimiro

ADMINISTRACION DEMANDADA: MINISTERIO DE DEFENSA

CODEMANDADO:

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 95/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D., Casimiro representado por el Procurador D. LUIS SANCHEZ GONZALEZ, dirigido por la letrada DÑA. INMACULADA PORTO CAGIAO, contra el acuerdo de la Subsecretaría de Defensa de 17 de Noviembre de 2014 que desestimó la solicitud de revisión del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas para pretender reincorporarse al servicio a las fuerzas armadas. Es parte la Administración demandada EL MINISTERIO DE DEFENSA, representado y dirigido por EL ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

Antecedentes

PRIMERO. - Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando el recurso, anule y deje sin efecto la Resolución recurrida, declarando la obligación de la administración de proceder a la tramitación del procedimiento de insuficiencia de condiciones psicofísicas que regula el art. 15 del R.D. 944/2001 , que deberá incoar y tramitar la Administración Militar competente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con lo demás que proceda, y con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO. - No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO. - En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso contencioso-administrativo por D. Casimiro el acuerdo de la Subsecretaría de Defensa de 17 de Noviembre de 2014 que desestimó la solicitud de revisión del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas para pretender reincorporarse al servicio a las fuerzas armadas.

La demanda se fundamenta en esgrimir el art.15 del R.D.944/2001 de 3 de Agosto que contempla el derecho a la revisión de la insuficiencia de condiciones psicofísicas y a juicio del demandante, la Administración no ha cumplido con su compromiso. Además la Administración dispuso su baja pese a estar acreditada su situación de incapacidad por recaída. En consecuencia, considera que por no haber sido dado de alta por los servicios médicos y no haberse tramitado el expediente, resultaría contraria a derecho la denegación de la solicitud de rehabilitación pese a que ahora ha desaparecido la dolencia padecida y no presenta grado de discapacidad alguno. Asimismo considera el recurrente que se ha apartado la administración del procedimiento al no haber promovido un expediente de valoración de condiciones psicofísicas y habérselo denegado.

Por la abogacía del Estado se formuló contestación a la demanda y se adujo la inadmisibilidad del recurso por acto firme y consentido, ya que se cuestiona la Resolución que dispuso la baja del recurrente por finalización de compromiso. En cuanto al fondo, se adujo que no cabe rehabilitación ni incoación del procedimiento previsto en el art.15 del R.D.1944/2001 porque se limita a quienes han pasado al retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas o se encuentren en servicio activo, lo que no es el caso del recurrente, ya que su relación de servicio se ultimó según el art.114.3 de la Ley 39/2007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar , sin que sea equiparable esta situación a la de los que pasaron a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

SEGUNDO .- Constituyen antecedentes de interés:

1. Por Resolución del Subsecretario de Defensa de 21 de Junio de 2011, D. Casimiro fue declarado útil para el servicio con limitación para ocupar destinos por accidente acaecido en acto de servicio y que supusieron 'secuelas de esguince cervical' con discapacidad global del 5%.

2. Reincorporado al servicio, el 12 de Octubre de 2012 sufrió nueva baja por recaída en la patología.

3. Por resolución de 9 de Agosto de 2012 del General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire de 8 de Agosto de 2012, le fue desestimada su solicitud de suscripción de compromiso de larga duración efectuada el 20 de Febrero de 2012.

4. El 14 de Diciembre de 2012 causó baja en las fuerzas armadas por finalización del compromiso, en virtud de Resolución de 14 de Diciembre de 2012 del General Jefe del Mando de Personal, publicada en el BOD de 1/12/12, y ello con efectos del 8 de Enero de 2013 (folio 40 expte.).

5. El 17 de Octubre de 2014 solicitó rehabilitación para el servicio por mejoría, junto con solicitud de reconocimiento del grado de discapacidad.

TERCERO .- Hemos de precisar el objeto preciso de impugnación que es según el escrito de interposición consiste en 'el acuerdo de la Subsecretaría de Defensa de 17 de Diciembre de 2014 por el que desestimó la solicitud de revisión del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas'.

Por tanto, no son objeto de impugnación ni la Resolución de 9 de Agosto de 2012 Personal del Ejército del Aire de 8 de Agosto de 2012, por la que le fue desestimada su solicitud de suscripción de compromiso de larga duración, ni la Resolución de 14 de Diciembre de 2012 del General Jefe del Mando de Personal (BOD 1-12-12) que dispuso su baja en las fuerzas armadas por finalización del compromiso, en virtud de Resolución de 14 de Diciembre de 2012 del General Jefe del Mando de Personal, publicada en el BOD de 1/12/12.

De ahí derivan dos consecuencias. De un lado, que no puede ponerse en entredicho o enjuiciar la legalidad de tales acuerdos o resoluciones que quedan fuera del objeto de este litigio. De otro lado, tampoco puede cuestionarse la eficacia de tales resoluciones firmes y consentidas, ya que salvo recursos de revisión (que no constan), han desarrollado y desarrollan sus efectos ejecutivos en plenitud, y sin que pueda presumirse la existencia de alguna condición resolutoria que permitiera su reconsideración.

De ahí que deba rechazarse la causa de inadmisibilidad esgrimida por la abogacía del Estado, la cual entraría en juego si se impugnase directamente o en virtud de ampliación alguna de las resoluciones citadas, pero en cambio ha de acogerse su objeción de fondo, ya que al tratarse de actos firmes y consentidos su contenido y efectos no pueden ponerse en cuestión, y los mismos deben ser soportados tanto por la administración militar como por su destinatario, el aquí recurrente.

Por consiguiente, las consideraciones de la demanda sobre la improcedencia de haberle declarado de baja y otras circunstancias colaterales son irrelevantes para solventar el presente litigio.

CUARTO .- Así pues, centrados en enjuiciar la legalidad del único acto aquí impugnado, el acuerdo de la Subsecretaría de Defensa de 17 de Noviembre de 2014 que desestimó la solicitud de revisión del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas para pretender reincorporarse al servicio a las fuerzas armadas, y orillados los motivos incursos en desviación procesal por atacar resoluciones firmes y consentidas, hemos de verificar si se conculca el citado art.15 del R.D.944/2001 de 3 de Agosto , por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, que contempla el derecho a la revisión de la insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Tal precepto dispone: ' 1. Los militares profesionales que, como consecuencia de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, tengan limitación para ocupar algún tipo de destino o hayan pasado a retiro, podrán ser rehabilitados en el supuesto de que desaparezca la incapacidad que motivó la insuficiencia.

2. En las resoluciones que hayan tenido como consecuencia la limitación para ocupar algún tipo de destino la revisión se iniciará por orden del Director general de Personal, en el caso de los miembros de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, y, en los demás casos, por el Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército correspondiente al interesado, cuando se tenga conocimiento fehaciente de que se han modificado las causas que originaron la limitación para ocupar determinados destinos y haya transcurrido, como mínimo, el plazo reseñado en la resolución dictada por el Ministro de Defensa.

3. En las resoluciones que hayan tenido como consecuencia el pase a retiro la revisión se iniciará mediante instancia del interesado dirigida al Subsecretario de Defensa. No se podrá instar la revisión hasta que, al menos, haya transcurrido un plazo mínimo de dos años desde la fecha que se dictó resolución, excepto en los casos que se acredite suficientemente error de diagnóstico o se hayan producido cambios sustanciales que dieron lugar al reconocimiento, en que no será preciso agotar el plazo mínimo.

4. El procedimiento de revisión de la insuficiencia de condiciones psicofísicas será el mismo que el empleado para dictar la evaluación extraordinaria para determinar la insuficiencia de las mismas.'

Pues bien, el ámbito de aplicación del reglamento lo marca su propio art.2.1 que dispone: '1. El Reglamento es de aplicación a todos los militares profesionales de las Fuerzas Armadas en situación de servicio activo, suspenso de funciones y suspenso de empleo'.Pues bien, el destinatario del precepto o beneficiarios de la posibilidad de revisión de tales expedientes son 'los militares profesionales', dándose la circunstancia de que el recurrente formula su solicitud el día 17 de Octubre de 2014, esto es, cuando ya había finalizado casi dos años antes, su relación de servicio que se extingue por imperativo del art.118.1 de la Ley 39/2007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar . Hemos de insistir en que la finalización del compromiso del recurrente se produjo por vencimiento al cumplirse su término temporal y no por decretarse el retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas, y si una vez dispuesta la extinción del compromiso, el ahora recurrente no estaba conforme con su legalidad, podía y debía haber formulado el correspondiente recurso. Lo que no es admisible es intentar una especie de impugnación indirecta de aquellas resoluciones firmes al tiempo de cuestionar la resolución que desestima la revisión de su expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Por tanto, ningún derecho subjetivo tiene el recurrente, puesto que carece de toda relación de servicio vigente con la Administración militar, para instar la revisión de tal expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Por lo expuesto, hemos de desestimar el recurso en su integridad.

QUINTO .- Se imponen las costas al recurrente con el límite máximo de 1500 euros.

Vistos los preceptos de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. Casimiro CONTRA EL ACUERDO DE LA SUBSECRETARÍA DE DEFENSA DE 17 DE NOVIEMBRE DE 2014 QUE DESESTIMÓ LA SOLICITUD DE REVISIÓN DEL EXPEDIENTE DE INSUFICIENCIA DE CONDICIONES PSICOFÍSICAS PARA PRETENDER REINCORPORARSE AL SERVICIO A LAS FUERZAS ARMADAS

SE IMPONEN LAS COSTAS AL RECURRENTE CON EL LÍMITE MÁXIMO DE 1500 EUROS

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0095-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.