Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 159/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pamplona/Iruña, Sección 3, Rec 382/2020 de 19 de Mayo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000159/2021

En Pamplona/Iruña, a 19 de mayo del 2021.

ISRAEL PÉREZ SOTO, Magistrado del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña y su Partido, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado 0000382/2020, promovido por D. Ángel representado por el/la procurador/a D./Dña. TERESA SARASA ASTRAIN, y dirigido por el letrado/a D./Dña. LOREA BOSQUE NOVOA, contra DELEGACION DEL GOBIERNO EN NAVARRA representado y defendido por el SR/A ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Teresa Sarasa Astrain, en nombre y representación de Don Ángel se interpuso, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de expulsión dictada el 29 de octubre del 2020, dictada por la Delegada del Gobierno de Navarra, en el expediente nº NUM000. Y solicitando se declare que la Resolución impugnada es contraria a derecho y se declare nulo el expediente por inadecuación de procedimiento e igualmente declare nulo el expediente por no encontrarse irregularmente en territorio español, y revoque en todo caso la orden de expulsión y subsidiariamente se imponga la sanción de multa, con imposición de costas.

SEGUNDO.- Mediante Decreto de 30 de diciembre de 2020 se admitió la demanda interpuesta, se acordó su tramitación por las normas del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo. Señalándose vista que se celebró el 13 de mayo del 2021.

TERCERO.-En el día y hora señalados, se celebró la vista, a la que comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el recurrente la Resolución de expulsión dictada el 29 de octubre del 2020, dictada por la Delegada del Gobierno de Navarra, en el expediente nº NUM000.

Para la adopción de la resolución se fundamenta la Administración en que el 25.02.2020 sobre las 11.05 horas se realizó un control rutinario en el kilómetro 102 de la autopista AP-15, termino municipal Zuasti y dando el alto a un vehículo en el que estaba el ahora recurrente. Y con los datos aportados se informó que le constaba una devolución por entrada ilegal de fecha 2017 y sin haber trámite posterior tendente a regularizar su situación. Y sin tener permiso de residencia o autorización de estancia. Y dando y constando dos identificaciones y en una de esos dos identificaciones le constaba siete detenciones por delitos de hurto, robo, robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidación, y cinco requisitorias judiciales cesadas Se tramitó el procedimiento como preferente por hallarse indocumentado, no acreditar su verdadera filiación, y suponer al recurrente como riesgo para el orden público. Y señalándose a estos hechos en fundamentación la legislación aplicable y la Jurisprudencia al igual aplicable. Y agravando esos datos su situación de irregularidad.

Frente a esa resolución, que acuerda la expulsión y prohibición de entrada durante cinco años, y en las condiciones que se acaban de detallar, se formula recurso contencioso-administrativo que se sustenta en la inadecuación del procedimiento, en la falta de motivación del acto impugnado, en que la sanción de expulsión es del todo desproporcionada, existencia de arraigo familiar y social.

Demanda y contestación en la forma que es de en autos a la que me remito para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos atender al motivo de oposición por el que la parte recurrente considera contraria a derecho la resolución que acuerda su expulsión en lo relativo al cauce procedimental seguido por la Administración. Denuncia en concreto la improcedencia de la tramitación del procedimiento preferente.

El artículo 63-bis de la Ley de Extranjería determina que 'cuando se tramite la expulsión para supuestos distintos a los previstos en el artículo 63 el procedimiento a seguir será el ordinario'. El artículo 63 es el que regula el procedimiento preferente, admitiéndolo la norma para el caso de que la infracción cometida sea la tipificada en el art. 53.1.a) (como ya se ha visto, la estancia irregular en España) solamente cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; o c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La tramitación de uno u otro procedimiento, ordinario o preferente, conlleva importantes consecuencias por cuanto el preferente tiene plazos más perentorios y porque además conlleva la ejecutoriedad inmediata de la expulsión, al disponer expresamente el art. 63.7 que 'la ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata'. Por el contrario la tramitación del procedimiento ordinario conlleva mayores garantías pues la resolución en que se adopte la expulsión 'incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución', según el art. 63-bis.2, previéndose por la norma que una vez expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión (art. 64.1).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la resolución impugnada alude expresamente a esta cuestión y razona la procedencia de la aplicación del procedimiento preferente esencialmente por riesgo de incomparecencia y un riesgo para el orden público.

Considero que las circunstancias concurrentes en el caso personal del recurrente avalan la corrección de la tramitación del procedimiento preferente. Y es que en el momento de la incoación del procedimiento había razones para la tramitación por la vía preferente, y ello por la falta de datos concretos de la identificación del interesado, estar indocumentado y con una de las identidades los antecedentes de detenciones. Pero es que además la incoación de este procedimiento preferente no ha causado al recurrente una indefensión material, por cuanto ha podido aportar toda la documental y prueba que ha considerado oportuna. Y así estamos dentro de lo señalado por el Tribunal Supremo al respecto de que aún que se hubiera acreditado que el procedimiento correcto no era el preferente (que no se ha hecho) no hace que la resolución sea nulidad directamente, por cuanto no hay indefensión producida al recurrente. Y ello como señala la Sentencia Tribunal Supremo, Contencioso, de 3 de diciembre de 2019. Así la resolución motiva, en relación con los hechos sucedidos en el momento de la identificación del recurrente, la necesidad de la incoación por el procedimiento preferente y este procedimiento no ha causado, o no se ha acreditado que haya causado indefensión al recurrente. Por ello este motivo de oposición debe ser desestimado.

Sobre el fondo y la expulsión de los extranjeros en situación irregular se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 23 de abril de 2015. De la misma se exponen las siguientes consideraciones que han de servir de Fundamento a la presente Sentencia. El pronunciamiento del Tribunal Europeo deriva del planteamiento de la cuestión que realiza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Se planteaba en el supuesto que versaba sobre un ciudadano marroquí, Horacio, al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España, si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián anuló la resolución administrativa de expulsión y la sustituyó por una multa en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

No obstante, tanto las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible.

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia marca el criterio a seguir en supuestos como el que nos ocupa en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería. Y así, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Dice entre otros Considerandos la Sentencia del Tribunal:

31 'Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Horacio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los

Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la Sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada)'.

Siendo esto así, la propia Directiva 2008/115 mencionada, contempla excepciones a la aplicación automática de la decisión de retorno al nacional de un tercer Estado, pues el art 5 de la Directiva, establece que los Estados miembros deben tener en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar y c) el estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate.

Y el art 6 de la Directiva, en su apartado 5 establece: Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia y otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

Así mismo, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) en la que se resuelve una cuestión prejudicial que 'tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular' y en la que se establece que:

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

TERCERO.-El Tribunal Supremo ha resuelto, por Sentencia de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020) la cuestión planteada de si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular (Auto de admisión de 27 de octubre de 2020).

Y, respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha establecido que ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

Al tiempo que, en la propia Sentencia, y en cuanto a las circunstancias de agravación que han de considerarse, se señala, como referencia abierta, que:

En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390.

CUARTO.-No concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión del recurrente, pues ningún arraigo suficiente de tipo familiar demuestra y ha acreditado y no es suficiente los datos aportados sobre el supuesto arraigo familiar del recurrente, ni el estado de salud es determinante en este caso ni tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir.

La Resolución impugnada motiva de forma suficiente y adecuadamente el uso del procedimiento preferente y la medida de expulsión. El recurrente, como consta acreditado en el expediente administrativo, carece de autorización para residir, de forma legal, en territorio nacional, y el recurrente se encuentra en situación irregular, que carecía de autorización que permitiera su estancia en territorio nacional. Como lo es que el demandante no haya logrado acreditar la existencia de ninguno de los requisitos de los determinados en el referido art. 5 de la Directiva 2008/115 como son el interés superior de un menor, la vida familiar o el estado de salud que pudieran determinar la inadecuación a derecho de la resolución adoptada y que aquí se combate. Y sin que, como ya se ha señalado, consten medios lícitos de vida, al no estar en posesión de permiso de trabajo, por lo que no ha quedado acreditado ningún indicio de arraigo ni familiar, ni social, ni laboral.

Así el recurrente estaba indocumentado, se ignora el lugar y el cuando y donde entró en España, se desobedeció una salida obligatoria que tenía impuesta y por otro lado bajo una de las dos identidades que tiene le constan siete detenciones por delitos de hurto, robo, robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidación, así como cinco requisitorias judiciales ya cesadas. Y siendo ello circunstancias agravantes.

Por otra parte, y en cuanto a la proporcionalidad de la medida de expulsión, ha de tenerse en cuenta que, tal como ha establecido el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 17 de marzo de 2021 la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

A lo que se ha de añadir, en el presente caso, las circunstancias agravantes antes señaladas. Lo que pone de manifiesto y justifica la proporcionalidad de la medida adoptada y que el procedimiento que ha dado lugar a la Resolución impugnada se ha tramitado con todas las garantías y ha permitido la intervención en el mismo del aquí recurrente.

Todo ello da lugar a una resolución que permite tener por acreditada la comisión de la infracción y motiva tanto el empleo del procedimiento preferente como la sanción de expulsión que se impone, sanción que, a la vista de la normativa nacional y de la Unión Europea, resulta adecuada y proporcional a la conducta y a las circunstancias del infractor (Cfr. Sentencias 612/2016 de 9 de diciembre de 2016 y 2/2017 de 11 de enero de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y 369/2016 de 1 de septiembre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, entre otras muchas, así como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, Asunto C-568/19).

De esta forma, teniendo en cuenta lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo, y como ha señalado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, cabe concluir que la sanción de expulsión es conforme a Derecho, una vez acreditada la estancia irregular en nuestro país sin que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ni, conforme a la doctrina Jurisprudencial la sustitución por la sanción de multa (Cfr., por todas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de diciembre de 2019, recurso 181/2019, y las que en ellas se citan).

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMAel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Teresa Sarasa Astrain, en nombre y representación de Don Ángel, interpuesto contra la Resolución de expulsión dictada el 29 de octubre del 2020, dictada por la Delegada del Gobierno de Navarra, en el expediente nº NUM000.

Y todo ello con condena en las costas causadas a la parte demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNante este órgano judicial en el plazo de QUINCE DIASdesde su notificación, debiendo acompañar el documento que acredite el ingreso de 50 EUROS en la cuenta de consignaciones de este Órgano Judicial en Banco Santander con el número 3171000094038220, con el apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.