Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 159/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 136/2021 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000159/2021

En Santander, a 8 de julio de 2021.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 136/2021 sobre potestad sancionadora, en el que actúa como demandante don Amador, representado y defendido por el Letrado Sr. Del Val Martínez siendo parte demandada la Dirección General de Tráfico, representada por el Abogado del Estado dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Del Val Martínez, en representación indicada, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico de 22-1-2021 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 21-10-2020 que impone sanción de 400 euros y pérdida de 4 puntos.

SEGUNDO.-Admitida a trámite se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 6 de julio.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 400 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante presenta recurso contra la Resolución por la cual se le impone sanción de multa de 400 euros por infracción del art. 52.1 del Reglamento General de Circulación por hechos ocurridos en la CA-148 pkm 4 sentido D a las 9:59 horas del día 7-10-2019 consistentes en exceso de velocidad por circular a 88 km/h en zona limitada a 50 km/h. Se alega infracción de procedimiento causante de indefensión por los siguiente; la denuncia nos e notificó en el acto; no se indica en la resolución el precepto infringido; no se le dio vista de la fotografía ni del certificado del cinemómetro impidiéndole conocer el lugar exacto de la supuesta infracción; se usó un cinemómetro estático pero en contra de lo exigido en la Orden ICT/155/2020 de 7 de febrero, nos e han hecho las dos fotografías exigidas del apartado 1.10.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no se ha incurrido en infracción alguna.

SEGUNDO.-La potestad sancionadora de la Administración constituye una manifestación del ius puniendi del Estado reconocida en el art. 25CE y que, como tal, debe estar respaldada por una habilitación legal. Es por ello que se acepte pacíficamente por doctrina y jurisprudencia la necesidad, proclamada reiteradamente por el TC, de aplicar a tal potestad los principios inspiradores y las garantías del Derecho Penal, si bien, con las matizaciones necesarias para adecuarlos a su especial naturaleza, en los términos que ha ido precisando el Alto Tribunal. Así, se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional la aplicación de los principios y garantías derivados del art. 25CE aplicables al proceso penal, que se recogen en la Ley 40/2015, concretamente, legalidad, tipicidad, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem. De igual manera, se ha declarado la plena aplicación de los derechos y garantías del art. 24 CE, especialmente, el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión, se hace necesario hacer una breve reflexión sobre el objeto del recurso contencioso administrativo en materia de ejercicio de potestades sancionadoras de la Administración. Como ha señalado la doctrina del TC, no son los Tribunales del orden contencioso administrativo quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionan al administrado, pues la sanción la pone siempre la Administración en el ejercicio de la potestad reconocida por la CE ( SSTC 59/2004, 89/1995) sino que su función consiste en el control, como garantía del administrado, del ejercicio de esa potestad, de su adecuación a derecho. Es por ello que la Administración no puede realizar una actividad superior a la de justificar mediante sus alegaciones la juridicidad de su actuación, aunque al administrado, en virtud del derecho de defensa del art. 24CE y lo establecido en el art. 56 LJ, si se le permitan nuevos alegatos o pruebas con independencia de si se plantearon o no en la fase administrativa previa ( SSTC 74/2004). Es por ello que el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella ( SSTC 161/2003, 193/2003).

TERCERO.-El actor solicita con carácter principal la anulación por vicios de forma.

Ya ha de decirse que el concepto de indefensión que sostiene el TC no es el meramente formal sino de contenido material entendido como efectiva privación a la parte de una posibilidad de defensa. Así, ha señalado que la indefensión derivada de la infracción de normas procesales, que supone vulneración del art. 24 CE, ha de ser, según una consolidada doctrina del TC, de trascendencia material y no meramente formal. Es decir, no toda infracción de normas procesales causa indefensión, sino que se exige que la parte sufra una pérdida efectiva de derechos o de oportunidades que reduzcan o anulen su derecho de defensa ( SSTC 10-2-2004, 18-1-1993, ATC 18-6-2001, SAP Pontevedra 16-5-2006, SAP Baleares 3-5- 2006).

A pesar del recurso a este tipo de argumentación, la regla general en la Ley 39/2015 es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión, en el sentido antes expuesto (art. 48.2 Ley).

Así, no basta con buscar y denunciar cualquier irregularidad en el procedimiento pues entre la existencia de ese defecto y la ineficacia de la resolución final existe un salto lógico que debe salvarse acreditando la pérdida real de una oportunidad cierta de defensa.

En prime lugar, se alega indefensión porque la denuncia nos e notificó ene l acto. Lo cierto es que se le ha notificado la incoación y el boletín adjunto (f. 8 y ss) de forma edictal, una vez realizados dos intentos de notificación personal por correo, f. 7. De hecho el actor conoce la notificación, conoce la persona del instructor que se identifica en la resolución y puede recusarlo, y de hecho ha alegado lo que ha estimado oportuno y presentado prueba documental. Es decir, aun cuando existiera tal infracción, no ha privado de oportunidad real de defensa. Así, la irregularidad en este extremo no convierte la resolución en nula automáticamente, sino que tiene que producir la pérdida de una oportunidad real de defensa. Realmente, esta cuestión, es más trascedente de cara a otra institución, no invocada, como la prescripción, pues la infracción del art. 89 RDLegis 6/2015 puede derivar en que el plazo de caducidad comience a contarse desde la fecha de la denuncia verbal no notificada, cuando debió serlo y no desde la notificación del acuerdo de incoación.

Debe acudirse a la redacción vigente a la fecha de incoación del expediente, concretamente al art. 89 Real Decreto Legislativo 6/2015 conforme al cual '1. Las denuncias se notificarán en el acto al denunciado.

2. No obstante, la notificación podrá efectuarse en un momento posterior siempre que se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la denuncia se formule en circunstancias en que la detención del vehículo pueda originar un riesgo para la circulación. En este caso, el agente deberá indicar los motivos concretos que la impiden.

b) Que la denuncia se formule estando el vehículo estacionado, cuando el conductor no esté presente.

c) Que se haya tenido conocimiento de la infracción a través de medios de captación y reproducción de imágenes que permitan la identificación del vehículo.

d) Que el agente denunciante se encuentre realizando labores de vigilancia, control, regulación o disciplina del tráfico y carezca de medios para proceder al seguimiento del vehículo.'

Se desarrolla en el art. 6 del Reglamento sancionador, RD 320/1994, aun en vigor en lo que nos e oponga a la norma legal posterior.

En el presente caso, su justifica la no entrega en papel por motivos de higiene sanitaria derivados de la pandemia de Covid. Esa no entrega de documentos físicos entre personas, en las fechas de la denuncia fue algo generalizado en cualquier tramitación procedimental, administrativa o judicial. De todos modos, se insiste, no hay indefensión alguna.

CUARTO.-En segundo lugar, se alega que no se cita el precepto vulnerado, entendiendo que al resolución debía mencionar el anexo IV al que se remite el art. 76.a) RDLegis 6/2015.

La denuncia y resolución citan el art. 50.1 RGC y el hecho, totalmente meridiano y claro: circular a 88 km/h en travesía urbana donde rige el límite de 50 km/h.

El art. 76.a) RDLegis, que ciertamente es la norma tipifica dora, no es más que una norma penal en blanco que remite a las normas reglamentarias sobre límites de circulación. Es decir, es la norma que complementa la que debe darse a conocer y por ello, la jurisprudencia, lo que exige de cara a la defensa es citar no el tipo en blanco, que no refiere una conducta, sino la norma de complemento como es el caso.

En tercer lugar, se alega que no se le ha remitido la fotografía, pero reconoce que sí tiene el certificado de verificación periódico en su escrito en el EA. Tales documentos obran en el EA a los f. 3 y 5 y 6. La notificación se intenta en el domicilio, pero según el acuse, f. 7 se deja caducar en la oficina. Y en la publicación edictal se informa de dónde y cómo se accede a la documentación. Es decir, el trámite solos e referiría en su caso, a la fotografía. No obstante, se acuerda enviarle tanto la fotografía como el certificado, otra vez. Se remite por correo, se hacen dos intentos, se deja aviso en buzón y de nuevo el actor no lo recoge de la oficina.

El actor alega que necesita conocer la ubicación exacta de la captación, porque en esos tramos, la señalización varía entre kilómetros. Ahora bien, la norma complementaria infringida es al del art. 50.1 RGC, en su redacción vigente a la fecha del hecho, que se refiere, no a límites por señalización, que contempla el art. 52, sino generales en travesía urbana. Y para esto, lo único relevante es conocer el kilómetro, que permitirá al interesado alegar lo que estime sobre si es o no travesía. Y ese kilómetro se le notifica en la denuncia que conoce. La ubicación del radar lo que hará es corroborar o no ese dato, lo cual afecta a la prueba del hecho denunciado, esto es, al fondo, no al derecho de defensa.

Pero y, sobre todo, lo que no tiene sentido es alegar que la remisión de la documental debió hacerse 'por publicación por edictos', cuando esto no es posible. La documental se le remite al actor de la única forma posible para que tenga acceso a ella, por correo, porque la diligencia no tiene por finalidad dar un trámite en un plazo sino entregar unos documentos, lo cual no puede hacerse por publicación el BOE. El actor, a pesar de conocer el procedimiento y habérsele indicado que tiene a su disposición toda la documental, de nuevo, no atiende al aviso que se le deja en buzón (f. 52). Con esto, no pierde ningún trámite de alegación o defensa, sencillamente no recoge la documentación que había pedido.

Finalmente, la última alegación es la relativa al tipo de radar y la necesidad de dos fotografías. Cambiando los alegatos de la demanda, donde el radar el móvil, en la vista se sostiene que es fijo o equiparable, para entender que debieron sacarse dos fotografías, conforme a la Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero, por la que se regula el control metrológico del Estado de determinados instrumentos de medida, Anexo XII, que deroga la Orden ITC/3123/2010 de 26 de noviembre.

Como ya se ha indicado en múltiples sentencias, el objeto de esa Orden no es regular las velocidades máximas en las carreteras españolas a efectos de procedimientos sancionadores o la forma en que se debe medir la velocidad de un vehículo o cómo debe fijarse ésta. Su objeto, según su apartado 1 del Anexo XII es regular el control metrológico de estos aparatos, nada más. Así, establece la regulación para su comercialización, uso, evaluación y verificación después de ser reparados o modificados y verificación periódica. Es decir, los procedimientos para determinar su condición de apto en estas fases.

La orden invocada entró en vigor, según su Disposición final quinta, 'Entrada en vigor. Esta orden entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado'. Y se publicó en el BOE 24-2-2020, por lo que, a la fecha del hecho denunciado, captado por cinemómetro el 29-4-2020, esta norma no estaba en vigor ni era aplicable al control metrológico de ese aparato utilizado.

La Orden ICT/3123/2010 tiene por objeto, también, según su art.1 es regular el control metrológico de estos aparatos. La DT 1ª establece el régimen transitorio para la comercialización de modelos anteriores y la DT 2ª, las condiciones para el uso de los instrumentos en servicios, antes y después, de la entrada en vigor de la norma. El Anexo I regula el procedimiento de evaluación y verificación del aparato, el anexo II, el boletín que debe cumplimentarse y el anexo III, los requisitos específicos esenciales del aparato. En cuanto a los márgenes de error, el punto 4 establece los máximos permitidos lo que significa que, no superando los mismos, el aparato es apto para medir la velocidad en las condiciones de la norma y para superar los distintos controles que regula, esto es, en examen de modelo y verificación de producto, verificación tras reparación o modificación y en verificación periódica.

El actor invoca el apartado 1.10 del apéndice I de la orden nueva de 2020, no aplicable al caso, que no obstante dice '1.10 A los cinemómetros que funcionen sin la presencia continua de un operador que vigile su funcionamiento y que no sean capaces de detectar, seguir e identificar inequívocamente el objetivo durante todo el proceso de medición, se les exigirá al menos dos fotogramas del vehículo infractor tomados en diferentes instantes: uno de ellos mostrará una visión panorámica del vehículo y el otro, su placa de identificación.'. Aun no siendo aplicable, como se observa, no se refiere a los cinemómetros fijos del apartado 1.6, sino a los que específicamente describe, esto es, que funcionen sin presencia constante de operador y no puedan seguir e identificar inequívocamente el objetivo durante todo el proceso de medición.

En este caso, se acompañan dos fotogramas, uno panorámico y otro de la matrícula, fija con toda claridad, la hora, lugar y p.km que coincide con el comunicado en la denuncia. Es un modelo multaradar-C 60805 cuyo certificado de verificación se expide con ocasión de ensayos realizados el 23-1-2020 a 30-1-2020, bajo la vigencia de la Orden de 2010 como expresamente indica el documento. Es un cinemómetro móvil y no fijo, para instalar en vehículo o trípode (lo que en la nueva norma considera estáticos, pero no fijos, concepto distinto según define el apartado 1.6). Es más, los ensayos se realizan como móvil o estático, nunca como fijo. En todo caso, es evidente que los técnicos que lo han comprobado certifican que supera todos los parámetros exigidos por la norma para funcionar como cinemómetro.

Es por ello que no se acepta el argumento y la prueba de cargo es más que suficiente debiendo desestimase la demanda.

QUINTO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Letrado Sr. Del Val Martínez, en nombre y representación de don Amador contra la Resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico de 22-1-2021 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 21-10-2020.

Las costas se imponen a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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