Sentencia Administrativo Nº 1591/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 251/2007 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación número 2/ 251/2007

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo (Procedimiento Abreviado) número 247/2006

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 1591/2009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

_____________________________

En la Ciudad de Valencia, a dos de diciembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, interpuesto por la Administración de la Generalidad Valenciana (Consellería de Sanidad), tramitado con el número de rollo 251 de 2007, contra la Sentencia nº 117/2007 dictada con fecha 8 de marzo de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 247/2006.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante la Administración de la Generalidad Valenciana (Consellería de Sanidad), demandada en instancia, representada y defendida por la Letrada de la Generalidad Valenciana Dª Manuela Domingo Gómez, y como parte apelada la de Dª Emma , demandante en instancia, representada y defendida por la Letrada Dª Amparo Rivera Auñón.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Valencia dictó Sentencia nº 117/2007, de fecha 8 de marzo de 2007, en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 247/2006, formulado por Dª Emma, contra la desestimación por silencio Administrativo de la reclamación interpuesta por la actora, facultativo especialista en Anestesiología y Reanimación que presta sus servicios en el Hospital de Requena , primero con carácter interino y después con plaza en propiedad, por la que pide que se le abone el complemento específico B desde mayo de 2001 y mientras se mantenga sus actuales circunstancias. En fallo de la referida Sentencia se estima parcialmente el recurso Contencioso-administrativo interpuesto, respecto de la pretensión de pago del complemento B durante los cuatro últimos años y hasta el 1 de mayo de 2005, en la cantidad de 9.652 euros , reconociendo como situación jurídica individualizada que su solicitud ha sido estimada por silencio Administrativo positivo, sin expresa condena en costas.

Segundo. La parte de la administración de la Generalidad Valenciana (Consellería de Sanidad), demandante en el dicho recurso, presentó ante el juzgado de Instancia y para ante esta Sala, con fecha 18 de abril de 2007, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia, en el que, tras efectuar las alegaciones que constituyen los motivos del recurso , suplica de esta Sala que resuelva el recurso de apelación estimándolo y revocando la Sentencia apelada.

Tercero. El Juzgado dictó providencia admitiendo el recurso de apelación presentado y, conforme establece el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional, dar traslado del mismo a las demás partes para que , en el plazo de quince días, se pudiera formalizar su oposición o adhesión; habiéndolo hecho Dª Emma mediante escrito de oposición al recurso, presentado el 2 de mayo de 2007, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente, terminaba suplicando de esta Sala que inadmita el recurso de apelación o subsidiariamente, dicte sentencia en su día en la que, desestimando le recurso de apelación, confirme la Sentencia apelada, con condena en costas a la parte apelante.

Cuarto. Una vez recibidos los autos en esta Sala y formado el correspondiente rollo de apelación , se dictó providencia por la que , no habiéndose pedido el recibimiento a prueba, ni discutido la admisión del recurso, ni solicitado por todas las partes celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18 de noviembre de 2009, habiendo tenido lugar en la fecha señalada la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada funda su estimación parcial del recurso respecto de la pretensión de pago del complemento B durante los cuatro últimos años y hasta el 1 de mayo de 2005, en la cantidad de 9.652 euros, estimando que la solicitud formulada de pago del complemento B, en lugar del C percibido, en la parte referida a los servicios prEstados con carácter interino ha sido estimada por silencio Administrativo positivo, al no obtener respuesta en plazo a la misma, en que el artículo 55 de la Ley de la Generalidad Valenciana nº 11/200, de 28 de diciembre de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y financiera y de Organización de la Generalidad Valenciana , establece que el personal médico podrá optar por los complementos específicos previstos en lo grupos retributivos, lo que entiende hizo en la solicitud cuya desestimación presunta es objeto del recurso, y aun cuando la actora en su demanda no plantea la posibilidad de un silencio positivo , atendido que la regulación del silencio positivo en la Ley de la Generalidad Valenciana 9/2001 , que contempla sólo establece como silencio desestimatorio el referido a las compatibilidad es y lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico general de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, estima que se ha producido la estimación por silencio Administrativo positivo de la petición de complemento B hasta su toma de posesión como funcionaria de carrera tras el correspondiente proceso selectivo, desestimando que partir de tal momento le asista tal derecho de opción y por tanto la aplicación y retribución del complemento B reclamado en este segundo periodo de tiempo.

Segundo. No habiéndose apelado la desestimación parcial derivada de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia referidos , en lo que corresponde al periodo posterior a su nombramiento en propiedad, el ámbito de esta apelación ha de quedar circunscrito a la impugnación de la parte estimatoria de la Sentencia apelada , esto es de la consideración de la estimación por silencio Administrativo positivo de la petición de complemento B y sus diferencias retributivas con el C, percibido en el periodo anterior a la toma de posesión de la actora aunque limitado al periodo de los cuatro años inmediatamente anteriores a la dicha fecha, que es en definitiva a lo que se contrae el recurso de apelación de la Administración de la Generalidad Valenciana formulado.

Tercero. Como se señala en la Sentencia de esta Sala y Sección nº 647/2.009, de 16 de mayo de 2009 (rollo de apelación 83/2009) , el art. 43.2 de la Ley 30/92 establece que "los interesados podrán entender estimadas por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario"; la correcta interpretación del alcance de este precepto viene dada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28/febrero/2007 (rec. 302/2004 ), que afirma:"La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada , la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio Administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración , tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos Superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de Derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae Resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación , hasta llegar a la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta Resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales, y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999 , como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 , que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio Administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento".

Cuarto. A lo anterior se ha de añadir que existe norma de rango legal expresa que atribuye efectos desestimatorios al silencio en este tipo de pretensiones de índole retributiva; así , la Ley 9/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana, dispone en su Anexo, que el efecto del silencio con relación a aquellas "Solicitudes de reconocimiento o revisión de Derechos relacionados con la carrera administrativa y retribuciones del personal al servicio de la Administración" , será desestimatorio por transcurso de 3 meses. Esta previsión viene referida a la Ley de la Función Pública Valenciana, de aplicación al personal estatutario tanto por la expresa remisión de supletoriedad que en su art. 1.2 se hace al personal sanitario, como por la equiparación del personal estatutario con el sujeto al régimen funcionarial (art.2 ) , que realiza el Estatuto Marco (Ley 55/2003 ).

Quinto. Esta Sala y sección, además de en la referida Sentencia ha venido entendiendo en Sentencias de fecha 24 de julio de 2008, (rollo de apelación nº 642/07), y de 10 de diciembre de 2008, (rollo de apelación nº 513/08 ) que el silencio positivo no opera ante pretensiones como la que aquí abordamos, ya que <... desde="" la="" perspectiva="" del="" derecho="" material="" el="" que="" trae="" causa="" reiterado="" criterio="" jurisprudencial="" impide="" pueda="" adquirirse="" por="" silencio="" aquello="" ley="" no="" puede="" concederse="" todas="" st.s.j.="" madrid="" num.="" de="" diciembre="" as="" respecto="" fondo="" cuesti="" planteada="" debe="" se="" a="" dilucida="" en="" presente="" apelaci="" relativa="" concesi="" complemento="" especifico="" b="" como="" entendi="" este="" tribunal="" sentencia="" num.1122="" reca="" rollo="" num.295="" dictada="" pleno="" esta="" secci="" segunda:="">

"Segundo.- El artículo 55 de la Ley 11/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera , y de Organización de la Generalitat Valenciana, dispone lo siguiente:

1. El personal médico podrá optar por los complementos específicos previstos en los diferentes grupos retributivos incluidos en el Anexo de esta ley para cada categoría profesional, especialidad o actividad. Una vez asignado el complemento específico C, no se podrá optar a la percepción del complemento específico B.

2. El personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante un concurso de traslados conservará el complemento específico que tuviera asignado en su plaza de procedencia, sin perjuicio de las posibilidades de opción previstas en las disposiciones que regulan este procedimiento.

3. Al personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante la superación de las correspondientes pruebas selectivas se le asignará el complemento específico C, excepto en el caso que no exista este complemento específico para esa categoría profesional , especialidad o actividad.

4. El personal médico que ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad, cualquiera que sea el sistema de provisión del mismo, tendrá asignado el complemento específico C, excepto en el caso que no exista este complemento específico para esa categoría profesional, especialidad o actividad.

5. Los facultativos de cupo y zona y los funcionarios sanitarios locales que se integren en los Equipos de Atención Primaria podrán optar por el complemento específico con el que deseen integrarse, conforme en todo caso con lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo."

Resulta evidente que la citada norma no se dicta en desarrollo de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, pues se trata aquélla de una norma anterior a ésta. Pero ello no significa que no esté plenamente vigente , precisamente en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria sexta de esta Ley .

Tercero.- A la recurrente se le asigna el complemento específico B en virtud de lo dispuesto en el artículo 55.3, si bien es cierto que el día 1 de marzo toma posesión como facultativo especialista en el Hospital de la Plana de Villarreal, y en esa misma fecha cesa en dicho puesto por ser destinada en comisión de servicios en el Hospital Universitario La Fe de Valencia , y por tanto el puesto que ocupa en La Fe lo es sin tenerlo en propiedad (art. 55.4 ).

Así pues no se trata de una aplicación retroactiva del artículo 55 de la Ley valenciana 11/2000, pues de ser así a la recurrente se le hubiese asignado el complemento específico C a la entrada en vigor de ésta, aun permaneciendo en la situación de interino, en virtud de lo dispuesto en el artículo 55.4 .

La cuestión nuclear que se plantea en el presente recurso es la de si aquellos Médicos que venían prestando servicio como interinos, tiempo durante el que venían percibiendo el complemento específico B, tienen Derecho a seguir percibiendo el mismo cuando superan el llamado proceso de consolidación empleo, en virtud del cual dejan de ser interinos y pasan a tener la condición de personal estatutario fijo.

La parte recurrente entiende que no existe una discontinuidad en el servicio, pues se trata de una consolidación en su empleo, y por ello no hay motivo para la modificación del complemento específico que venía cobrando , debiéndose entender referido el artículo 55.3 al personal médico que se incorpore desde fuera del sistema, no al personal que consolida su empleo, pues ello además supone castigar con una disminución de la retribución a quienes superan el citado proceso.

La exposición de motivos de la Ley 16/2001, de 21 de noviembre, por la que se establece un proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud, señala en efecto que , por las circunstancias que en la misma se señalan, se ha generado un grave problema de estabilidad en el empleo de su personal estatutario , con elevados porcentajes de las diferentes categorías de personal que mantienen una vinculación temporal de prestación de servicios, y que el objeto de la Ley es poner fin a la alta temporalidad que padece el personal estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud y del INSALUD, a cuyo fin se establece el proceso que regula de consolidación de empleo , por una sola vez y con carácter excepcional.

Pero el carácter excepcional del proceso no excluye que se trate de un proceso para el acceso a la condición de personal estatutario fijo, como se señala en la citada exposición de motivos y expresamente se recoge en el artículo 4.1 de la Ley .

Consecuentemente , el médico que supera el proceso de consolidación y obtiene la correspondiente plaza, sin duda entra en ámbito del supuesto recogido en el artículo 55.3 de la Ley valenciana 11/2000, personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante la superación de las correspondientes pruebas selectivas , y en tal supuesto la citado norma establece que se le asignará el complemento específico C.

Pero es que además la norma no sólo es aplicable a los médicos, digamos, de nuevo ingreso, sino a todos los que se incorpore a un puesto de trabajo mediante la superación de las correspondientes pruebas selectivas , en contraposición a lo que establece el artículo 55.2, que prevé la conservación del complemento específico que tuviera asignado en su plaza de procedencia, sin perjuicio de las posibilidades de opción previstas en las disposiciones que regulan este procedimiento, al personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante un concurso de traslados.

Y ni el hecho de que los interinos que tenían asignado el complemento específico B lo sigan percibiendo mientras no cambie su situación, como sucedió con el recurrente hasta superar el proceso de consolidación, ni que tal complemento se conserve a quienes obtienen nuevo puesto de trabajo mediante concurso de traslados, es contrario al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución , pues no se da una identidad de presupuesto fáctico respecto de la situación de la recurrente.

Es cierto que el cambio de situación de interino a fijo le puede haber producido un cierto perjuicio económico, y que dada su especialidad, oncología pediátrica , no puede ejercer su especialidad en cualquier hospital o centro privado. Pero también hay que considera que la situación del personal fijo es mejor que la del personal interino, y desde luego era voluntaria la participación en el proceso de consolidación de empleo, cuya finalidad era precisamente la sustitución de empleo temporal por fijo.

Cuarto.- Consecuentemente hay que concluir la conformidad a Derecho de la Resolución recurrida, y por ello, compartiendo el criterio de la Sentencia apelada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto".Sexto. La aplicación del anterior criterio y conclusiones al caso que nos ocupa, que son asumidas sustancialmente por la Sentencia de instancia en lo referente la parte desestimatoria de la misma relativa al periodo posterior a su toma de posesión en propiedad , a determina la estimación del presente recurso cuyo objeto es la estimación parcial por silencia de la diferencia retributiva en el periodo anterior a su toma de posesión, y la correlativa revocación de la Sentencia apelada, debiendo resolverse en su lugar la desestimación de las pretensiones sostenidas en instancia por la actora en su recurso, en la parte que resultaron estimadas por la Sentencia apelada.

Séptimo. Procede, asimismo, con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y con base a la estimación del recurso de apelación, no hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por la administración de la Generalidad Valenciana (Consellería de Sanidad), tramitado con el número de rollo 251 de 2007, contra la Sentencia nº 117/2007 dictada con fecha 8 de marzo de 2007 por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 247/2006.

2) Revocar y dejar sin efecto la referida Sentencia de instancia por la que se estima el recurso interpuesto por Dª Emma, contra la desestimación por silencio Administrativo de la reclamación interpuesta por la actora.

3) Desestimar recurso Contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 247/2006, formulado por Dª Emma, contra la desestimación por silencio Administrativo de la reclamación interpuesta por la actora por la que pide que se le abone el complemento específico B desde mayo de 2001 y mientras se mantengas sus actuales circunstancias.

4) No efectuar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y , verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.