Sentencia Administrativo Nº 1591/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 764/2010 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSOS ACUMULADOS NÚM: 764/2010 y 766/2010

SENTENCIA NÚM. 1591 DE 2.016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Federico Lázaro Guil

Dª. María Torres Donaire

D. Luis Gollonet Teruel

______________________________________

En la ciudad de Granada, a treinta de mayo de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado los recursos acumulados número 764/2010 y el recurso 766/2010 , seguidos a instancia de la entidad mercantil Equipame, S.L.,que comparece representada por el Procurador Sr. Alameda Ureña y asistida de Letrado, siendo parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada), en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado.

La cuantía del recurso número 764/2010 es de 42.508,11 euros y la del recurso 766/2010 es de 31.540,41 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpusieron ambos recurso el día 7 de abril de 2010 contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) que se identifica más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la resolución que se impugna por ser ajustada a Derecho.

CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista pública, o el trámite de conclusiones escritas, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la resolución procedente.

QUINTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Torres Donaire.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el 7 de abril de 2010 el presente recurso contencioso-administrativo núm. 764/2010contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada), de fecha 29 de enero de 2010, recaída en el expediente número 23/0231/2009, desestimatoria de la reclamación interpuesta el 9 de enero de 2009 contra la sanción por infracción grave impuesta por la Inspección de los Tribunales adscrita a la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Jaén, derivada de la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades de 1999.

El mismo día se interpone recurso contencioso-administrativo núm. 766/2010, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de fecha 29 de enero de 2010, recaída en el expediente 23/230/2010, desestimatoria de la reclamación interpuesta el 9 de enero de 2010 contra el acuerdo de Inspección derivado de acta modelo A02 incoada en fecha de 27 de octubre de 2008, núm. 71490475, por el concepto del Impuesto sobre Sociedades periodo 1999.

En fecha de 23 de noviembre de 2003, los servicios de Inspección de los Tributos, adscritos a la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Jaén, iniciaron actuaciones inspectoras, y el 27 de octubre de 2008, se formalizó acta de disconformidad modelo A02, núm. 71490475 por el Impuesto sobre Sociedades por el ejercicio mencionado. Como consecuencia del expediente de inspección, el Inspector Jefe de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Jaén adoptó en fecha de 11 de diciembre de 2008 acuerdo de liquidación, que aumentaba la base imponible frente a la declarada a 102.994Ž32 euros, y una cuota a ingresar de 31.540Ž41 euros, que procedía esencialmente de la existencia de ventas no coincidentes con las comprobadas por la Inspección.

La entidad actora desarrollaba en los periodos tributarios comprobados la actividad de promoción inmobiliaria de edificaciones, recogida en el epígrafe 8332 del Impuesto de Actividades Económicas. En las actuaciones inspectoras aporta libro sin legalizar ante el Registro Mercantil que contiene unas hojas encuadernadas de listados de ordenador con los Balances de Sumas y Saldos, y el Libro Diario (sin asiento de cierre), por lo que no aportó las cuentas anuales y copia de dichas cuentas depositadas en dicho Registro, constando en el libro Diario y Balances cuenta 222001 'Centro Comercial Andujar' por un importe de 174.950.407 pesetas, pero en la comprobación realizada se desprende que este importe debería ser 118.225.327 pesetas. Al presentar la declaración de 1999 del Impuesto de Sociedades, solicitó la devolución de 630..000 euros que le fueron devueltos el 20 de noviembre de 2000.

La inspección varía los datos declarados en base a : 1.- La Sociedad construye un edificio situado en la antigua Carretera de Madrid - Cadiz, s/n de Andujar, declarando la obra nueva en escritura de 20 de enero de 1994.

En el año 1999 se emiten varias facturas que se contabilizan por un importe total de 165.416.000 pesetas, y con fecha 1 de marzo de 1999 se contabiliza en el libro diario la venta del inmueble, que según la empresa estaba contabilizado como existencias en años anteriores, y al arrendarlo el 1 de octubre de 1998 a la Unión Detallista de Alimentación del Mediodia y Aragón, S. A, se traspasó a la cuenta 2220001 'Centro Comercial Andujar, por un importe de 174.950.407 pesetas, generando una pérdida de 39.450.407, de forma que como en este año termina de vender la parte del edificio construido, el resto se vende con anterioridad, y aplican el coste declarado de 174.951.286 pesetas. Al no aportar las comprobaciones requeridas sobre el coste real de la obra ya que no habían podido justificar el que constaba en contabilidad, al estar la documentación aportada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Andujar, en relación con los autos 324/2003, se solicitó del Juzgado estos documentos, habiendo obtenido copia de las facturas recibidas de 1993 a 1995, aportadas por la actora. Del análisis de la documentación existente, la Inspección concluye que ya en los ejercicios 1992 y 1993, la empresa consigna en la cuenta de explotación de las correspondientes declaraciones del Impuesto sobre Sociedades unos ingresos financieros y unos gastos correspondientes a consumo de mercaderías, personal, gastos financieros, amortizaciones y otros gastos de explotación, restando de estos ingresos los gastos ocasionados y la diferencia lo lleva a aumentos de existencias con lo que la base imponible es 0.

En el ejercicio 1994, la empresa consigna en la cuenta de explotación, dado que no tiene ingresos, solamente los gastos correspondientes a los conceptos citados anteriormente, y los lleva a aumentos de existencias, con lo que la base imponible es 0.

En el ejercicio 1995 como venden parte de la promoción, declaran los ingresos correspondientes y se deducen 134.166.186 pesetas, como 'aprovisionamientos' (consumo de parte del coste de la construcción) y 9.943.498 pesetas (personal gastos financieros, amortizaciones y otros gastos, como gastos corrientes del ejercicio, quedando una base imponible de -3.321.704 pesetas.

En el ejercicio 1996, la empresa consigna en al cuenta de explotación unos ingresos financieros y unos gastos correspondientes a personal, gastos financieros, amortizaciones y otros gastos de explotación. De dichos ingresos (2.443 pesetas) resta los gastos ocasionados (6.509.035 pesetas), llevando los 6.461.933 pesetas a aumentos de existencias, por lo que la base imponible es de 44.660 pesetas.

En el ejercicio 1997, detallan ingresos (1.450.000 pesetas) y unos gastos correspondientes a personal, gastos financieros, amortizaciones y otros gastos de explotación, y de dichos ingresos resta los gastos ocasionados (4.611.097 pesetas) llevando 1.305.025 pesetas a aumentos de existencias y la base imponible es de -1.856.072 pesetas.

En el ejercicio del 1998, se detallan unos ingresos (625.001 pesetas) y unos gastos correspondientes a gastos financieros , amortizaciones y otros gastos de explotación, restando de los mismos los gastos ocasionados (7.487.540 pesetas, llevando 6.488.543 pts. A aumento de existencias y la base imponible es de -373.997 pts.

En el Ejercicio 1999, arriendan y venden el resto del edificio, que declaran como ingresos y deducen las existencias de las que contablemente disponían, las amortizaciones y otros gastos, resultando una base imponible de - 33.992.717 pesetas.

Ante estos resultados la Inspección procede a realizar la misma mecánica, y respetando las bases imponibles declaradas, modifica las existencias finales de cada año en función de la documentación obtenida, para llegado al ejercicio 1999 que es el objeto dela comprobación, cuantificar las existencias iniciales a cada año que so las que podrá imputarse como coste de las ventas realizadas, teniendo en cuenta que los gastos financiaros declarados carecen de soporte documental de haberlos satisfecho aunque consigna sus importes en las distintas declaraciones, por lo que la Inspección para favorecer al contribuyente, ha estimado los intereses y costas abonados por la entidad por razón de los préstamos y créditos suscritos con entidades bancarias y de crédito que figuraban en el informe pericial realizado a instancia judicial.

De esta forma la Inspección en base alas facturas que constan en el Juzgado respecto de la construcción del edificio y las aportadas por la Inspección procede una comprobación de los datos existentes en el activo y pasivo de los distintos años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 hasta llegar al ejercicio comprobado de 1999, en la que después de comprobar que la Sociedad ha ido variando la forma de actuar a los largo de los años en relación con la estimación de las existencias, y declarando cifras diferentes alas comprobadas, ha realizado una distribución de costes reales para llegara saber el beneficio o la pérdida resultante de la eanta del resto del edificio en 1999, llegando a la conclusión d que el coste real de la constricción del edificio ha sido de 294.972.175 pesetas, el cual s divide por los m2 equivalentes (5.520Ž12), resultando un precio unitario de 53.436 pesetas/m2, y de los 9.177Ž80 m2 que consta en la escritura con anterioridad a 1999, se había vendido 4.396Ž86 m2, vendiéndose el resto en 1999, de lo que se obtiene la liquidación que se impugna, elevando la base de imponible desde una autoliquidación de devolución a una positiva con deuda tributaria de 5.247.883.

Como consecuencia de la anterior actuación inspectora, en la misma fecha del acta, la Inspección incoa expediente sancionador por el procedimiento abreviado para la imposición de sanción por infracción grave derivada de la falta de ingresos en plazo de la cuota tributaria a que se refiere la liquidación anteriormente mencionada. Oponiéndose la actora a la propuesta de resolución del expediente sancionador, se dicta Acuerdo sancionador. Dicha sanción fue objeto de reclamación económico-administrativa núm.23/0231/09, desestimada el 29 de enero de 2010.

SEGUNDO.-La regularización efectuada por la Inspección de Tributos se fundamenta en la diferencia entre las existencias finales declaradas y las comprobadas, siendo el consumo declarado superior al comprobado y por este motivo aumentan las bases imponibles .

Ante esta situación, la parte actora insiste en la improcedencia de que l Inspección compruebe datos que constan en ejercicios fiscales que evidentemente han prescrito , ya que no puede imperar la oportunidad de la actuación de la Inspección, sino el acatamiento a los preceptos que se invoca sobre la prescripción, de acuerdo con los artículos 141 y 142 de la LGT , al limitarse la capacidad de comprobación de la Inspección al periodo comprobado.

TERCERO.- La cuestión planteada en la demanda ha sido resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2015, dictada en el Recurso de Casación nº 4075/2015 , en el siguiente sentido: '1. En el presente caso la discusión versa sobre el alcance de la potestad comprobadora de la Administración respecto de actos, hechos, negocios u operaciones realizadas en periodos afectados por el instituto de la prescripción cuando se proyectan fiscalmente en ejercicios no prescritos o, dicho de otro modo, se trata de determinar qué ocurre cuando la Administración Tributaria pretende regularizar los efectos, en un ejercicio no prescrito, de aquellos negocios que, celebrados en un ejercicio prescrito, se considera que lo fueron en fraude de ley y por ello sus efectos en los ejercicios susceptibles de comprobación pueden regularizarse.

2. La Administración tributaria siempre ha entendido que, de acuerdo con el artículo 66 de la LGT 2003 (antiguo 64 de la LGT 1963 ), prescribe el derecho para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación. La comprobación e investigación de la situación tributaria, aunque necesaria para liquidar la deuda tributaria, no estaba sometida a plazo de prescripción o caducidad alguno y ello porque se trata de un poder de la Administración distinto del de liquidar, que siempre ha estado regulado en un precepto propio ( art. 115 de la LGT 2003 y 109 de la LGT 1963 ) y respecto del cual la legislación nunca ha establecido expresamente que su ejercicio esté sometido a plazo. El artículo 115 de la LGT 2003 califica a dicho poder de potestad. Estamos por tanto ante una potestad administrativa puesta al servicio de la Administración para poder liquidar un tributo pero que, salvo que la Ley diga otra cosa, es imprescriptible como todas las potestades administrativas. El artículo 115 de la LGT 2003 ( art. 109 LGT 1963 ) no somete a plazo el ejercicio de las potestades de comprobación e investigación y el artículo 66 de la misma Ley tampoco las incluye dentro de los derechos de la Administración llamados a prescribir.

Esta tesis de que 'lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella', no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aún cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos.

Por las razones expuestas creemos que el derecho a comprobar e investigar no prescribe y que la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos. Consecuentemente, con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (casa. 581/2013 ), puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos.

Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de 'igualdad fuera de la ley', 'igualdad en la ilegalidad' o 'igualdad contra la ley', proscrito por el Tribunal Constitucional en, entre otras, la siguientes sentencias 88/2003, de 19 de mayo y 181/2006, de 19 junio ' .

Este crietrio jurisprudencial es ratificado en al más reciente sentencia del Alto Tibunal de 16 de marzo de 2016, dicatad en el Recurso de Csación 3162/2014 , entre otras.

En virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso confirmando lso actos impugnados incluidos el Acuedro sancionador sobre cuyo contenido ninguna pretensión se ha efectuado en al demanda.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no se aprecian motivos suficientes para efectuar ningún pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.-Desestimael recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil EQUIPAMAE, S.L.contra la resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA (Sala de Granada) de fecha 29 de enero de 2010, recaída en el expediente número 23/0231/2009, desestimatoria de la reclamación interpuesta el 9 de enero de 2009 contra la sanción por infracción grave impuesta por la Inspección de los Tribunales adscrita a la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Jaén, derivada de la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades de 1999, Y contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía(Sala de Granada) de fecha 29 de enero de 2010, recaída en el expediente 23/230/2010, desestimatoria de la reclamación interpuesta el 9 de enero de 2010 contra el acuerdo de Inspección derivado de acta modelo A02 incoada en fecha de 27 de octubre de 2008, núm. 71490475, por el concepto del Impuesto sobre Sociedades periodo 1999, actos que confirmamos por ser conformes a Derecho.

2.-Sin expresa condena en las costas de la presente instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará alas partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art.248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe interponer recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.