Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1595/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 111/2020 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.595/2020

Fecha de sentencia: 25/11/2020

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 111/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/11/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 111/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1595/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 25 de noviembre de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo núm. 111/2020, interpuesto por la Federación Española de Pesca y Casting, representada por la procuradora de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, bajo la dirección letrada de don Juan Servando Balaguer Degrelle, contra el artículo 43, la Disposición final segunda y la Disposición final tercera de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (BOE de 9 de mayo de 2020).

Comparece como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado y ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 11 de mayo de 2020, contra la Orden de 9 de mayo de 2020, citada en el encabezamiento.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 5 de junio de 2020, se hacen las alegaciones oportunas, y se solicita que este Tribunal '[...] tras la sustanciación procesal que corresponda, en relación con la ORDEN SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (BOE de 9 de mayo de 2020), dicte Sentencia estimatoria que:

A).- Declare, con carácter principal, en relación con la pesca deportiva:

1º.- La nulidad del artículo 43: "Caza y pesca deportiva. Lo previsto en este capítulo no será de aplicación a la caza y pesca deportiva".

2º.- La nulidad del apartado uno de la Disposición final segunda en cuanto a que introduce en el artículo 2.2 de la Orden SND/380/2020, de 30 de abril, sobre las condiciones en las que se puede realizar actividad física no profesional al aire libre durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la siguiente redacción: "No se encuentra comprendida dentro de esta habilitación la práctica de la pesca y caza deportiva".

3º.- La nulidad de la Disposición final segunda en cuanto a que incluye un nuevo artículo 10 bis en la Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios, y la apertura de archivos, así como para la práctica del deporte profesional y federado con la siguiente redacción: "Artículo 10 bis. Caza y pesca deportiva. Lo previsto en 38 este capítulo no será de aplicación a la caza y pesca deportiva".

B).- Condene a la Administración demandada, con carácter accesorio o complementario:

1º.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones de nulidad.

2º.- Al pago a mi mandante, como indemnización por daños morales, de la cantidad de VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS (26.841 €), más sus intereses legales.

3º.- Al pago de las costas que se causen.

C).- Ordene la publicación de su parte dispositiva relativa a las nulidades interesadas, en el Boletín Oficial del Estado'.

TERCERO.-Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el abogado del Estado presenta, el día 16 de junio de 2020, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica '[...] dicte sentencia que declare la inadmisibilidad parcial del recurso y en todo caso su desestimación, con expresa imposición de las costas a la entidad recurrente'.

El Ministerio Fiscal, en escrito presentado el 16 de junio de 2020, formuló alegaciones al escrito de demanda, en el que concluye que '[...] hallándonos ante un supuesto de pérdida o carencia sobrevenida del objeto del recurso contencioso administrativo formulado por la representación legal de la Federación de Caza y Casting, el Ministerio Fiscal, dice, que procede: La desestimación del recurso por imperativo legal con imposición de las costas a la parte recurrente'.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y practicada toda la admitida por la Sala, se concedió a las partes plazo para conclusiones, trámite que fue evacuado por todas ellas, así como por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se declararon conclusas las actuaciones y pendiente de señalamiento.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo del recurso el día 10 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el artículo 43, la Disposición final segunda y la Disposición final tercera de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (BOE de 9 de mayo de 2020).

SEGUNDO.-Se dirige el recurso, por el cauce del procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, con invocación de la vulneración del art. 14 de la Constitución Española, contra determinados preceptos de la Orden del Ministerio de Sanidad Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (BOE núm. 130, de 9 de mayo de 2020). En el escrito de demanda se añade la presunta vulneración del derecho de asociación ( art. 22.1 de la Constitución española ['CE']) porque, afirma en la demanda, '[...] se le ha impedido a la FEPYC la realización de su principal fin social que es el de la promoción y el desarrollo del deporte de la pesca deportiva federada (artículo 1 de los Estatutos de la FEPYC), durante los siete días en que ha sido excluida indebidamente su actividad de la aplicación de las órdenes del 30 de abril y del 3 de mayo (y se le impide la plena práctica de todas sus modalidades por la exclusión del artículo 43 de la Orden de 9 de mayo)'.

Solicita en el suplico de la demanda que se dice sentencia estimatoria que:

A).- Declare, con carácter principal, en relación con la pesca deportiva:

1º.- La nulidad del artículo 43 de la Orden del Ministerio de Sanidad Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, que dispone: 'Caza y pesca deportiva. Lo previsto en este capítulo no será de aplicación a la caza y pesca deportiva'.

2º.- La nulidad del apartado uno de la Disposición final segunda de la citada Orden SND/399/2020, en cuanto a que introduce en el artículo 2.2 de la Orden SND/380/2020, de 30 de abril, sobre las condiciones en las que se puede realizar actividad física no profesional al aire libre durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la siguiente redacción: 'No se encuentra comprendida dentro de esta habilitación la práctica de la pesca y caza deportiva'.

3º.- La nulidad de la Disposición final segunda de la citada Orden SND/399/2020, en cuanto incluye un nuevo artículo 10 bis en la Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios, y la apertura de archivos, así como para la práctica del deporte profesional y federado con la siguiente redacción: 'Artículo 10 bis. Caza y pesca deportiva. Lo previsto en 38 este capítulo no será de aplicación a la caza y pesca deportiva'.

TERCERO.-El art. 43 de la disposición impugnada tiene por contenido excluir de manera expresa las actividades de caza y pesca deportiva de la aplicación del Capítulo XII de la Orden recurrida, relativo a las condiciones en las que debe desarrollarse la actividad deportiva profesional y federada. Como hacen notar en sus respectivos escritos tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado, y como ya advirtió esta Sala en el auto de 4 de junio de 2020, denegatorio de las medidas cautelares solicitadas, la persistencia de este precepto en la orden recurrida carece de toda trascendencia real y obedece sin duda a un defecto de técnica legislativa, dada la incidencia sobre la situación posterior de la actividad de caza y pesca deportiva a raíz de la modificación de la Orden SND/399/2020, operada por la disposición final 2.7 de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, publicada en el BOE de 16 de mayo, en la que se introduce un nuevo 'CAPÍTULO XV Condiciones para el desarrollo de la actividad cinegética y la caza deportiva y recreativa'en cuyo artículo 48 se dispone:

'[...] queda permitida la actividad cinegética en todas sus modalidades siempre que se respete la distancia de seguridad y las medidas de higiene y prevención fijadas por las autoridades sanitarias.

2. Para el desarrollo de la actividad cinegética organizada que implique a más de un cazador, se deberá disponer de un plan de actuación por parte del responsable en el que se detallen las medidas de prevención e higiene a observar'.

Es cierto que se mantienen las disposiciones finales segunda y tercera de la Orden 399/2020 que modifican, respectivamente, determinados preceptos de las Ordenes SND/380/2020 y SND/388/2020, para declarar expresamente que las zonas o territorios en fase 0 las actividades de caza y pesca deportiva no quedan incluidas en sus respectivas previsiones, la primera sobre actividad física no profesional al aire libre, y la segunda sobre la práctica del deporte profesional y federado.

Delimitado el alcance de la disposición recurrida, en los aspectos concretos en que son objeto de impugnación, lo primero que hemos de señalar es que la naturaleza temporal y limitada de las limitaciones establecidas, y su acotamiento a las zonas y territorios que se encontraran en la denominada fase 0 del proceso que se denomina por la Administración de '[...] transición hacia una nueva normalidad', carecen en el momento presente de toda incidencia real, pues no existe actualmente ninguna zona o territorio que se encuentre en la denominada fase 0, y, por otra parte, de darse la eventualidad de una regresión en las medidas, no puede aventurarse en modo alguno el ámbito de limitaciones a que se sujetarían las diversas actividades, entre ellas la de interés de la parte recurrente.

CUARTO.-A la vista de lo anterior, la parte se esfuerza en intentar convencer al Tribunal de la persistencia de una supuesta situación de vulneración de derechos fundamentales. Así, reconoce que cuando se dicta la Orden de 16 de mayo cambia radicalmente la situación, aunque apostilla que ello ocurrió '[...] cuando ya era conocido el recurso interpuesto por esta parte ante el Tribunal [...]'. Admite que en dicha norma '[...] se vuelve a permitir la pesca deportiva y recreativa (y la actividad cinegética), en unas condiciones preventivas y de seguridad sanitaria nada anormales y que valen para cualquier otra actividad en espacios naturales [...]'. Pero, a continuación, reprocha que '[...] [t]ampoco se explica en dicha orden qué razones especiales existen para el retorno de la pesca deportiva y recreativa. Nunca debió excluirse, no existía razón alguna para ello y detectado el error, la administración lo 'corrige' pero sin preocuparse en dar una explicación razonable en la exposición de motivos [...]'.

Y si bien reconoce que dada la evolución de la pandemia y la pérdida de vigencia de las medidas adoptadas, por el cambio de situación en lo que se refiere al tratamiento de la caza y pesca deportiva, insiste en que '[...] el presente procedimiento se mantiene sin embargo vivo, no sólo por la solicitud indemnizatoria que se reclama [...], sino ante la posibilidad (no descartable nunca) de que cualquier Comunidad Autónoma o Unidad Territorial pueda retroceder de fase [...]'.

Y más adelante, al comienzo de la fundamentación jurídica de la demanda, expone de nuevo los motivos por los que considera que el recurso no ha perdido objeto de forma sobrevenida. Dice así:

'[...]

Tras la promulgación el 16 de mayo de la Orden que permite de nuevo la pesca deportiva y recreativa ello no implica la pérdida sobrevenida del objeto del proceso por las siguientes razones:

1ª.- La posibilidad de que cualquier unidad territorial retroceda de fase.

2ª.- Se impugna el art. 43 de la Orden de 9 de mayo que excluye de manera definitiva en el capítulo en el que se inserta a la pesca deportiva (instalaciones al aire libre).

3ª.- Esta parte solicita igualmente, como petición accesoria a la nulidad de los preceptos impugnados, una indemnización por daños morales [...] ascendente a 26.645 euros [...]' (págs. 18 y 20 de la demanda).

QUINTO.-La parte recurrente se extiende en su escrito con una serie de argumentaciones respecto a la naturaleza y características de las actividades deportivas de pesca y casting, los efectos beneficiosos sobre la salud individual y la ausencia de justificación explícita de otorgar un trato diferente a la práctica de esta actividad deportiva de referencia, respecto a otros deportes y actividades tanto profesionales como no profesionales, realizados al aire libre, en lo que entiende que se reitera en las previsiones específicas para la actividad de caza introducidas en los nuevos art. 48 y 49 de la Orden SND/399/2020. Insiste en que la modificación de las anteriores Ordenes SND/380/2020 y SND/388/2020 demostraría que la actividad no estaba afectada de prohibición o restricción alguna, y que la misma se ha introducido en la Orden SND/399/2020, recurrida, sin justificación alguna y con vulneración del art. 14 de la CE.

Como fundamentos de su pretensión invoca la Federación deportiva recurrente que la Orden recurrida excluye a la actividad de pesca deportiva del régimen que otorga a otras actividades deportivas, que considera equiparables en sus condiciones, relegándola a fases posteriores del proceso denominado de 'desescalada' de las medidas de restricción adoptadas con motivo del estado de alarma declarado por la pandemia de la Covid-19. Alega que en la orden recurrida no hay referencia alguna a las razones por las que establece un determinado tratamiento de la práctica de la actividad física, deportiva y federada de la pesca deportiva y casting. Considera que no existió una razón jurídica que justifique la diferencia de trato con otros deportes con igualdad de condiciones (aire libre, espacios naturales como el piragüismo, o montañismo, de carácter individual y sin contacto con terceros).

La recurrente da por sentado que otras actividades deportivas no han sido sometidas al mismo régimen cuando presentan similares circunstancias, pero lo cierto es que no realiza un especial esfuerzo argumentativo por sentar esta base, que es imprescindible para invocar el término válido de comparación que, en realidad, no ha sido acreditado.

En todo su alegato, la parte adopta una perspectiva absolutamente centrada en los intereses de los practicantes federados de la pesca deportiva y casting, olvidando las graves implicaciones de salud pública que se han producido, y permanecen aún hoy día, en esta situación de pandemia. La dramática afectación de los intereses públicos de todo tenor ocasionada por la pandemia de la Covid-19, en la que se enmarcan las medidas de protección de la disposición recurrida, requiere de medidas que, en lo que ahora nos interesa, que es la práctica deportiva, permitan cohonestar el desarrollo de actividades al aire libre y recreativas, con la evitación de situaciones de riesgo que se puedan generar en concretos deportes, como son los del tipo que nos ocupa, qué, por sus características intrínsecas, por las situaciones de intenso contacto social en que se desarrollan, pudieran dar lugar al riesgo de extensión de la enfermedad. Por otra parte, dadas las características abiertas de los ámbitos territoriales en que tiene lugar la práctica de este tipo de deportes, no parece especialmente factible, en las difíciles circunstancias de la pandemia, un control adecuado de la observancia de las medidas de prevención, precisamente por las restricciones de movilidad, que también afectan a la disponibilidad ordinaria de los medios personales y materiales de control de que disponen las Administraciones.

Por último, como ha señalado reiteradamente la doctrina de este Tribunal Supremo, el control que se efectúa a través del recurso contencioso- administrativo es un control de la legalidad y no es un control de oportunidad que alcance a los aspectos técnicos que sustentan dicha oportunidad, y ello tiene, si cabe, más sentido aún en una situación en la que, todos los medios disponibles y las medidas deben quedar orientadas, prioritariamente, al control de la pandemia. Por ello, el examen de una medida concreta no se puede aislar del conjunto extraordinariamente complejo de situaciones e intereses que debían ser acompasados, sin que se haya acreditado en modo alguno la presencia de un sesgo discriminatorio en las medidas adoptadas. No existe, por tanto, ninguna vulneración del principio de igualdad garantizado por el art. 14 de la CE.

SEXTO.-La introducción en la demanda 'ex novo'de otro derecho fundamental que se dice vulnerado, el derecho de asociación del art. 22.1 CE -que ni tan siquiera fue mencionado en la interposición - es sintomática de la extrema debilidad argumentativa de que adolece la invocación de vulneración del derecho de igualdad, único derecho que se expuso en el escrito de interposición.

En este punto la demanda, se limita a insertar una larga transcripción de preceptos de la Ley orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, y de variadas sentencias del Tribunal Constitucional, cuya relevancia para el caso que nos ocupa no es ni tan siquiera esbozada. Pretende la demandante que aceptemos que '[...] se le ha impedido a la FEPYC la realización de su principal fin social que es el de la promoción y el desarrollo del deporte de la pesca deportiva federada (artículo 1 de los Estatutos de la FEPYC), durante los siete días en que ha sido excluida indebidamente su actividad de la aplicación de las órdenes del 30 de abril y del 3 de mayo (y se le impide la plena práctica de todas sus modalidades por la exclusión del artículo 43 de la Orden de 9 de mayo)'. La alegación carece de menor sustento dada la evidente falta de relación entre el contenido consustancial del derecho de asociación, y el alcance de los preceptos que se impugnan, que se limitan a aspectos de la práctica deportiva y no tienen incidencia alguna en las actividades asociativas. Ni la libertad de crear la asociación, ni el desarrollo de sus actividades asociativas se han visto mermados en lo más mínimo. Por ello ha de decaer también este alegato de vulneración de derecho fundamental de asociación y, con ello, el recurso contencioso-administrativo, pues al no apreciarse vulneración de ningún derecho fundamental, no puede prosperar la pretensión indemnizatoria por daños morales.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA, al desestimarse el recurso en todas sus pretensiones, se hace imposición de costas a la parte recurrente, Federación Española de Pesca y Casting cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de cuatro mil euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.-Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 111/2020, interpuesto por la representación procesal de la Federación Española de Pesca y Casting, contra el artículo 43, la Disposición final segunda y la Disposición final tercera de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (BOE de 9 de mayo de 2020).

2.-Imponer las costas, en los términos previstos en el último fundamento, a la parte recurrente, Federación Española de Pesca y Casting.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez D. Rafael Toledano Cantero

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Toledano Cantero, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.