Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1597/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 293/2019 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1.597/2020

Fecha de sentencia: 25/11/2020

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 293/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/11/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande

Procedencia: Consejo de Ministros

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: CPB

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 293/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1597/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Francisco Javier Borrego Borrego

Dª. Ángeles Huet De Sande

En Madrid, a 25 de noviembre de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo núm. 293/2019, interpuesto por la procuradora Dª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de la sociedad mercantil 'PETROLEUM OIL & GAS ESPAÑA, S.A.' y asistida del letrado D. Luis García del Río, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la desestimación presunta de la solicitud de prórroga de la concesión de explotación de hidrocarburos Marismas C-1, otorgada por Real Decreto 994/1988, de 9 de septiembre.

Ha intervenido como parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito presentado el 11 de julio de 2019, la sociedad mercantil 'PETROLEUM OIL & GAS ESPAÑA, S.A.' interpuso ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la desestimación presunta de la solicitud de prórroga de la concesión de explotación de hidrocarburos Marismas C-1, otorgada por Real Decreto 994/1988, de 9 de septiembre.

SEGUNDO.-Tras recibirse el expediente administrativo, se formuló demanda que concluía suplicando a la Sala 'dicte resolución por la que estimando íntegramente la misma y declarando el carácter contrario a derecho de la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por parte de mi representada frente a la desestimación por silencio de la solicitud de prórroga de la concesión administrativa de explotación de hidrocarburos denominada Marismas C-1, otorgada por Real Decreto 994/1988, de 9 de septiembre, la anule, declarando el derecho de mi representada a la prórroga solicitada, así como al resarcimiento de los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de su denegación, condenando a la administración demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos así como a la ejecución y cumplimiento de lo ordenado.'

TERCERO.-El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que solicita que se dicte sentencia 'inadmitiendo la pretensión referida al resarcimiento de daños y perjuicios y desestimando el recurso en lo demás; o, en su defecto, desestimando el presente recurso contencioso- administrativo en su totalidad, con imposición de costas a la recurrente.'.

CUARTO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba y tras practicarse las admitidas por la Sala con el resultado que obra en autos, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les corresponda.

QUINTO.-Mediante providencia de fecha 24 de septiembre de 2020, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2020 en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpone por 'PETROLEUM OIL & GAS ESPAÑA, S.A.' contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la desestimación presunta de la solicitud de prórroga de la concesión de explotación de hidrocarburos Marismas C-1, otorgada por Real Decreto 994/1988, de 9 de septiembre.

SEGUNDO.-Son antecedentes necesarios para el conocimiento del presente recurso los siguientes:

a).-La concesión de explotación de hidrocarburos denominada 'Marismas C-1', que deriva del permiso de investigación de hidrocarburos 'Marismas C', fue otorgada mediante Real Decreto 994/1988, de 9 de septiembre, por el que se otorga una concesión de explotación de hidrocarburos en la Zona A, denominada 'Marismas C, número 1' ('Boletín Oficial del Estado' núm. 221 de 14 de septiembre de 1988) por un periodo de 30 años.

b).-Aunque la concesión fue otorgada al amparo de la Ley 21/1974, de 27 de junio, sobre investigación y explotación de hidrocarburos, mediante instancia de 20 de agosto de 2004, el concesionario manifestó su deseo de acogerse a la regulación contenida en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (LSH), tal y como permitía su disposición transitoria primera.

c).-Tras diversas cesiones de titularidad, en virtud de la Orden ITC/3983/2004, de 15 de noviembre ('Boletín Oficial del Estado' núm. 290 de 2 de diciembre de 2004), la titularidad de la concesión 'Marismas C-1' pasa a ser al 100 por 100 de mercantil recurrente que mantiene su condición de operador, siendo ésta la titularidad actual de la concesión.

d).-Tras realizarse diversas actividades de investigación sobre la posibilidad de utilizar los yacimientos de hidrocarburos de la concesión de explotación como sistemas fiables de almacenamiento de gas natural, con fecha 12 de junio de 2008, la recurrente solicitó la adaptación a una concesión de almacenamiento subterráneo de carácter no básico de parte del área de las concesiones de explotación Marismas C-1 y Rebujena, a denominar Aznalcázar. Con fecha 15 de febrero de 2017, ha solicitado la tramitación de esta solicitud de concesión de explotación de almacenamiento subterráneo en régimen regulado, solicitud que no ha concluido en su tramitación. El proyecto Aznalcázar ha obtenido declaración de impacto ambiental favorable por parte del Ministerio de Medio Ambiente y autorización ambiental unificada por parte de la Junta de Andalucía. Este proyecto Aznalcázar incluye sondeos ya autorizados de desarrollo de inyección/extracción, nuevos sondeos de investigación y los gasoductos necesarios para poner todo el conjunto en explotación, y su objetivo es la utilización de todos los pozos existentes y nuevos y, una vez se agote el gas en los yacimientos, utilizarlos como almacenamientos subterráneos de gas natural.

e).-Con fecha de registro de 31 de marzo de 2017, la mercantil recurrente, titular de la concesión de explotación, Marismas C-1, remitió instancia de solicitud de la 1ª prórroga de la concesión junto con la documentación establecida en el art. 36 del Real Decreto 2362/1976, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley sobre investigación y explotación de hidrocarburos de 27 de junio de 1974 (aplicable en tanto no se oponga a la posterior Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, LSH, de conformidad con su disposición transitoria segunda).

f).-Tras presentarse la solicitud de prórroga, la Subdirección General de Hidrocarburos (integrada en la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica) emite un documento denominado 'Memoria sobre la propuesta de Real Decreto por el que se otorga la primera prórroga a la concesión de explotación de hidrocarburos Marismas C-1'.

En esta Memoria se analiza el régimen jurídico aplicable a la concesión, la sucesión en su titularidad hasta llegar a la recurrente, su ubicación, los trabajos desarrollados en la misma y los diversos proyectos que se están tramitando, centrándose la Memoria, 'por su afección a la concesión Marismas C-1', en el proyecto Aznalcázar antes mencionado.

A continuación, la Memoria analiza la solicitud de prórroga presentada por la recurrente con la documentación que la acompaña y examina cada uno de los requisitos establecidos en el art. 36 del Reglamento de Hidrocarburos para obtener la prórroga: plazo de presentación de la solicitud; planos de la concesión; descripción de sus instalaciones; memoria de la explotación con los diferentes extremos que han de incluirse en la misma (estadística de producción anual, reservas estimadas, ritmo de la futura explotación propuesta, inversiones efectuadas y cumplimiento de las obligaciones de la concesión).

Tras ello, se afirma que:

'Se ha cumplido con las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico, en particular la Ley 21/1974, de 27 de junio, el Reglamento de Expropiación y Producción de Hidrocarburos, aprobado por Real Decreto 2362/1976, de 30 de junio, y, desde el cambio de régimen jurídico el 20 de agosto de 2004, la Ley 34/1998, de 7 de octubre.

Asimismo, se han cumplido las obligaciones del título concesional sobre el plan de explotación, las medidas de seguridad y medioambientales, y la constitución de un seguro (...).

A la vista de todo lo anterior, se considera que la solicitud efectuada por los titulares reúne los requisitos para ser aceptada'.

Asimismo, se expresa en la Memoria que:

'De acuerdo con el art. 36.2.1 del Reglamento, la prórroga se otorgará siempre que:

- El concesionario haya cumplido las obligaciones que le incumban según el ordenamiento jurídico español y el título de la concesión ... A este respecto y según las verificaciones realizadas que se recogen en el apartado 4, se han cumplido los requisitos del título concesional y del ordenamiento jurídico español.

- La concesión esté en periodo activo de explotación. La concesión está en periodo activo de explotación remitiendo el titular de manera periódica la documentación relativa a la misma. Asimismo, se encuentran en tramitación la autorización de proyectos asociados a la misma.

- El concesionario acepte someterse a todas las obligaciones que establezcan las leyes en vigor al tiempo de expirar el plazo original de la concesión, y reúna además cualquier otro requisito que señalen las leyes vigentes sobre la materia', obrando declaración de la recurrente en este sentido.'

También se analiza en la Memoria la viabilidad económica de la prórroga solicitada, afirmándose que 'simplemente con la producción de las reservas descubiertas sería viable la continuidad de la concesión de explotación'.

Y la Memoria termina con la siguiente conclusión:

'... A la vista de todo lo anterior, se consideran cumplidos los requisitos y condiciones determinados en la LSH y el Reglamento para el otorgamiento de la primera prórroga a la concesión de explotación de hidrocarburos Marisma C-1.

Por lo tanto, se propone el otorgamiento de la primera prórroga a la concesión de explotación Marismas C-1 por un periodo de diez años a partir del 15 de septiembre de 2018.'.

A la Memoria se acompaña un borrador del real decreto de otorgamiento de la prórroga solicitada.

g).-A continuación, la Abogacía del Estado emite informe favorable al otorgamiento de la prórroga solicitada.

En este informe se destaca el carácter reglado del acto de otorgamiento de la prórroga de la concesión y se sostiene por el Servicio Jurídico del Estado que '[T]eniendo en cuenta todo lo anterior y atendido lo expuesto en la memoria justificativa que se acompaña al borrador de real decreto, todo indicaría que han sido debidamente cumplidas las formalidades y condiciones de aplicación, debiendo quien suscribe dar, en este sentido, por ciertos los hechos y aseveraciones de carácter técnico allí recogidas, en ausencia de evidencia alguna que las contradiga.'.

h).-Y en fin, se emite una 'Propuesta de Real Decreto por el que se otorga la primera prórroga a la concesión de explotación de hidrocarburos Marismas C-1' que es suscrito por la Ministra para la Transición Ecológica y elevado al Consejo de Ministros.

i).-Ante el silencio del Consejo de Ministros, la interesada formula recurso de reposición que es informado favorablemente a su estimación, y consiguiente otorgamiento de la prórroga solicitada, por la Subdirección General de Hidrocarburos, con remisión a cuanto se manifiesta en la Memoria que hemos mencionado y al informe favorable de la Abogacía del Estado.

TERCERO.-En la demanda se alega que se dan todos los requisitos establecidos en los arts. 24 y 28 LSH y en los arts. 29 y 36 del Reglamento para el otorgamiento de la prórroga pretendida ya que la prórroga se ha solicitado en plazo, un año antes de la extinción de la concesión (la prórroga se solicitó el 31 de marzo de 2017, y el plazo inicial de la concesión de 30 años expiraba el 15 de septiembre de 2018); ha cumplido con las obligaciones del título (pues ha remitido anualmente los planes de labores y las memorias correspondientes y ha llevado a cabo las inversiones comprometidas en la concesión habiendo realizado la explotación de la misma); ha identificado los términos en los que va a continuar su actividad durante la prórroga; cumple con lo dispuesto en materia de garantías y seguros de responsabilidad; y ha aportado los planos y descripción de las instalaciones. Todo ello se justificó con la documentación acompañada con la solicitud de prórroga. Y además, todos los informes, jurídicos y técnicos, que obran en el expediente son favorables al otorgamiento de la prórroga pretendida: 'Se informó favorablemente la propuesta y se redactó el borrador de Real Decreto accediendo al referido otorgamiento y por razones que no pueden tener conexión alguna con la debida aplicación del ordenamiento jurídico, el Consejo de Ministros, no ha procedido a su aprobación'. Siendo el acto de otorgamiento de la prórroga de la concesión de carácter reglado y cumpliéndose todos los requisitos legalmente establecidos para ello, resulta obligado su otorgamiento.

Por otra parte, '[C]omo consecuencia de esa denegación y del tiempo durante el cual mi representada mantiene y custodia todos los elementos y activos propios de la concesión, pero no puede llevar a cabo actividades propias de explotación, perdiendo años de vigencia de la misma, se le producen a la misma unos daños y perjuicios que tiene derecho a reclamar'; 'además, la propia preservación de los derechos de la concesión, con la puesta en seguridad de los pozos a la espera del reconocimiento de la prórroga, determina que mi representada haya tenido que asumir costes adicionales que han de ser objeto de reconocimiento'.

Alega que '[T]odos estos perjuicios -que se siguen produciendo a fecha de hoy- se han puesto de manifiesto a la Administración General del Estado por medio de la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que han sido debidamente formuladas ante el Ministerio de Transición ecológica', y cuya desestimación presunta se encuentra recurrida ante la Audiencia Nacional, ante la que pende el correspondiente recurso contencioso administrativo.

Explica a este respecto que, aunque al amparo del art. 31.2 LJCA tiene derecho a reclamar en este proceso los daños y perjuicios ocasionados por la indebida denegación de la prórroga, ejercitando una pretensión de plena jurisdicción, ello no obstante, y 'sin perjuicio de lo anterior, mi representada no desconoce que, del lado de la Administración se va a invocar el carácter preceptivo de un pronunciamiento previo en materia de responsabilidad patrimonial por lo que, sin perjuicio de que consideremos nos asiste plenamente el derecho a reclamar la correspondiente indemnización en el seno del presente procedimiento, a fin de evitar la sustanciación de dos procesos contenciosos -ante la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos y ante la Sala de la Audiencia Nacional- y tratando de cohonestar lo dispuesto en el Artículo 31.2 de la Ley 29/98, con lo señalado en el Capítulo IV del Título Preliminar de la Ley 40/2015 y preceptos concordantes de la Ley 39/2015, procedemos a reclamar en el presente procedimiento al amparo del Artículo 31.2 de la Ley 29/2015 el reconocimiento del derecho de mi representada a ser indemnizada de los daños y perjuicios derivados de la negativa al otorgamiento de la prórroga del derecho de concesión que es objeto del presente procedimiento, dejando al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración y al enjuiciamiento jurisdiccional de la desestimación por silencio de la reclamación articulada en tal sentido, la identificación de la cuantía en la que mi representada deber ser indemnizada.'.

CUARTO.-La Abogacía del Estado alega que, según se desprende de la documentación aportada por la recurrente con su solicitud de prórroga y se relata también en la Memoria que acompaña al borrador de real decreto que consta en el expediente, de los cinco pozos con que cuenta la concesión, algunos no tienen producción, otros carecen de ella desde 2005, y alguno sin ella desde 2016, por lo que desde 2016 no hay producción asociada a la concesión de explotación Marismas C-1. Por esta razón, considera que no procede acceder al otorgamiento de la prórroga pretendida porque se incumple uno de los requisitos legalmente establecidos que se refiere a que la concesión esté en periodo activo de explotación (art. 28.2 LSH y art. 36.2.1.2º del Reglamento). Considera, en fin, que el hecho de que hubiera informes y propuestas favorables al otorgamiento de la prórroga no obsta a su denegación ya que tales informes y propuestas carecen de efecto vinculante.

En cuanto a la pretensión referida al resarcimiento de daños y perjuicios, solicita su inadmisión debido al confuso planteamiento de la recurrente que ejercita esta acción también ante la Audiencia Nacional con el riesgo de que se produzcan pronunciamientos contradictorios, a lo que debe añadirse que en la demanda ni se cuantifican ni se establecen las bases para su determinación. Considera que el suplico de la demanda incurre, por ello, en desviación procesal porque el interesado ha iniciado un procedimiento tendente al dictado de un acto distinto al impugnado, sin que se haya acumulado o ampliado el recurso a aquél.

Subsidiariamente, considera que no existe el derecho a ser indemnizado en caso de denegación de prórroga por tratarse de una mera expectativa ( STS de 25 de octubre de 2016, rec. 2503/2015). Y en cuanto al lucro cesante, lo niega la jurisprudencia por considerarlo, en estos casos, como meros sueños de ganancias ( STS de 28 de noviembre de 2018, rec. 2365/2015). A mayor abundamiento, no pueden considerarse acreditados los perjuicios ya que: a) no está garantizada toda la duración de la prórroga ya que los dos últimos años del ritmo propuesto no se garantiza la existencia de recursos en los pozos aún no ejecutados que, por ello, deberán calificarse de 'sueños de ganancias'; b) no pueden ligarse la falta de prórroga con la ejecución de actuaciones propias de una concesión de almacenamiento, de forma que las actuaciones tendentes a un futuro almacenamiento a las que tiende fundamentalmente el proyecto Aznalcázar no tendrían cabida en este procedimiento y además, las autorizaciones ambientales obtenidas en este proyecto ya estarían caducadas por no haberse iniciado los trabajos en ellas contemplados en más de seis años; y c) tampoco procede indemnizar los costes adicionales por mantenimiento en seguridad de las instalaciones ya que si se otorgara judicialmente la prórroga, igualmente hubiera sido preciso mantener las instalaciones en seguridad hasta la autorización, en su caso, de los proyectos de desarrollo de la concesión de explotación.

QUINTO.-La cuestión que debemos resolver es la de si tiene derecho la actora a que se le otorgue una primera prórroga por diez años de la concesión de explotación de hidrocarburos Marismas C-1 de la que es titular desde 1988, petición que ha sido desestimada por silencio de la Administración, también en reposición.

No se cuestiona entre las partes el régimen jurídico aplicable. Y así, aunque se trata de una concesión obtenida en 1988, al amparo de la Ley 21/1974, de 27 de junio, sobre investigación y explotación de hidrocarburos, mediante instancia de 20 de agosto de 2004, el concesionario manifestó su deseo de acogerse a la regulación contenida en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, tal y como permitía su disposición transitoria primera.

Así pues, la prórroga discutida está sometida al régimen previsto en la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos (LSH), y al reglamento contenido en el Real Decreto 2362/1976, de 30 de julio (en adelante, el Reglamento), que aunque dictado en desarrollo de la anterior Ley 21/1974, resulta también de aplicación tras la entrada en vigor de la LSH, al amparo de su disposición transitoria segunda, en lo que no se oponga a ella. Veamos cuáles son los rasgos sustanciales de esta regulación en lo que aquí nos concierne.

La concesión de explotación de yacimientos de hidrocarburos tiene una duración inicial de treinta años prorrogable por dos períodos sucesivos de diez (art. 24.1 LSH), y para obtener la prórroga 'será condición necesaria que se hayan cumplido las obligaciones comprometidas en el período de vigencia anterior y mantenga su actividad de acuerdo con su plan de explotación', remitiéndose al reglamento la regulación del procedimiento de solicitud y otorgamiento de la prórroga (art. 28.2 LSH). Y el art. 29.2 del Reglamento establece que '[L]as prórrogas se concederán siempre que el titular lo solicite y, pruebe, antes del otorgamiento de cada una de ellas, que ha cumplido todos los requisitos que señala el artículo 36.'.

Este art. 36 del Reglamento establece (párrafo 1) que la prórroga debe solicitarse, al menos, un año antes de la fecha de expiración de la concesión, acompañada de los siguientes documentos:

'1º Planos de la concesión o concesiones cuya prórroga se solicita.

2º Descripción de las instalaciones de almacenamiento, transporte, depuración y refino, que el concesionario posea subsidiarias de la concesión o concesiones cuya prórroga se solícita.

3º Una Memoria con los siguientes datos:

a) Estadística de las producciones obtenidas en cada año de la explotación. Pozos, perforados e investigación efectuada en el periodo.

b) Reservas estimadas al comienzo y al final de la explotación efectuada.

c) Ritmo que se propone para la futura explotación y vida probable del yacimiento.

d) Inversiones efectuadas y cumplimiento de las obligaciones inherentes al periodo de la concesión que finaliza.'

Presentada la solicitud, el Ministerio de Industria (en nuestro caso, el Ministerio para la Transición Ecológica) estudiará la solicitud y comprobará que el concesionario ha cumplido las disposiciones de la Ley, del Reglamento y las especiales que le fueron impuestas en el Decreto de otorgamiento. A continuación, el Director General de la Energía (en nuestro caso, la Dirección General de Política Energética y Minas) elaborará una propuesta que someterá al Ministro quien la elevará, en su caso, al Consejo de Ministros para su resolución por Real Decreto (párrafos 2.2 y 2.3), y 'La prórroga se otorgará siempre que: 1º El concesionario haya cumplido las obligaciones que le incumban según el ordenamiento jurídico español y el título de la concesión, salvo que se lo haya impedido alguna causa de fuerza mayor debidamente justificada, a juicio de la Administración. 2º La concesión esté en periodo activo de explotación. 3º El concesionario acepte someterse a todas las obligaciones que establezcan las leyes en vigor al tiempo de expirar el plazo original de la concesión y reúna además cualquier otro requisito que señalen las leyes vigentes sobre la materia.' (párrafo 2.1).

Pues bien, en este caso, como hemos dejado reflejado en los antecedentes, tras presentarse la solicitud, la Subdirección General de Hidrocarburos (integrada en la Dirección General de Política Energética y Minas) emitió un informe (denominado 'Memoria sobre la propuesta de Real Decreto por el que se otorga la primera prórroga a la concesión de explotación de hidrocarburos Marismas C-1') en el que se analizaban todos y cada uno de los requisitos que acabamos de mencionar, previstos en la LSH y en el Reglamento, y se llegaba a la conclusión de que se daba cumplimiento a todos ellos, hasta el punto de que se acompañaba al mismo un borrador de real decreto de otorgamiento de la prórroga solicitada que fue informado favorablemente también por la Abogacía del Estado, suscribiéndose por la titular del Ministerio una 'Propuesta de Real Decreto por el que se otorga la primera prórroga a la concesión de explotación de hidrocarburos Marismas C-1' que fue elevada al Consejo de Ministros.

Aunque ya lo hemos reflejado en los antecedentes, conviene que reproduzcamos algunas de las apreciaciones que se reflejan en esta Memoria emitida por la Subdirección General de Hidrocarburos tras el análisis detenido de la solicitud de prórroga, informada favorablemente por la Abogacía del Estado y asumida, asimismo, por la titular del Ministerio.

En ella se afirma que '[S]e ha cumplido con las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico, en particular la Ley 21/1974, de 27 de junio, el Reglamento de Expropiación y Producción de Hidrocarburos, aprobado por Real Decreto 2362/1976, de 30 de junio, y, desde el cambio de régimen jurídico el 20 de agosto de 2004, la Ley 34/1998, de 7 de octubre. Asimismo, se han cumplido las obligaciones del título concesional sobre el plan de explotación, las medidas de seguridad y medioambientales, y la constitución de un seguro (...). A la vista de todo lo anterior, se considera que la solicitud efectuada por los titulares reúne los requisitos para ser aceptada'.

En otro de sus pasajes se asevera que 'según las verificaciones realizadas que se recogen en el apartado 4, se han cumplido los requisitos del título concesional y del ordenamiento jurídico español' y que '[L]a concesión está en periodo activo de explotación remitiendo el titular de manera periódica la documentación relativa a la misma'.

Y la Memoria termina con la siguiente conclusión: '... A la vista de todo lo anterior, se consideran cumplidos los requisitos y condiciones determinados en la LSH y el Reglamento para el otorgamiento de la primera prórroga a la concesión de explotación de hidrocarburos Marisma C-1. Por lo tanto, se propone el otorgamiento de la primera prórroga a la concesión de explotación Marismas C-1 por un periodo de diez años a partir del 15 de septiembre de 2018.'.

A pesar de cuanto acabamos de exponer, la Abogacía del Estado sostiene ahora ante la Sala que no se cumple uno de los requisitos esenciales para que la prórroga pueda concederse, y en concreto, que la concesión 'mantenga su actividad de acuerdo con su plan de explotación' requisito que, junto con el cumplimiento por el concesionario de las obligaciones comprometidas en el período de vigencia anterior, son las dos condiciones esenciales que la ley impone para que puede solicitarse la prórroga de la concesión (art. 28.2 LSH). Se basa para ello la representación del Estado en un dato que extrae de la memoria que se acompañó por la actora a la solicitud de prórroga, en el apartado relativo a la estadística de las producciones obtenidas en cada año de la explotación: que desde el año 2016 no ha habido producción asociada a la concesión de explotación Marismas C-1.

Ahora bien, aunque lo que se refleja en la memoria elaborada por la Subdirección General de Hidrocarburos es que no hubo producción en el año 2016, pero sí la hubo al año siguiente, 2017 y en 2018, la condición que la ley impone no es que la concesión mantenga activa su producción, sino que 'mantenga su actividad de acuerdo con su plan de explotación' (art. 28.2 LSH y art. 36 del Reglamento), que no es lo mismo. Lo determinante no es pues, que se mantenga activa la producción, sino que, al tiempo de presentarse la solicitud de prórroga, se esté dando debido cumplimiento al plan de explotación aprobado por la Administración que deriva del título concesional (o de sus modificaciones), y a los sucesivos planes de labores que anualmente han de presentarse y ser, asimismo, aprobados por la Administración.

Como se establece en el art. 30.3 del Reglamento, el concesionario para explotar el yacimiento debe ajustarse al plan general de explotación por él propuesto y aprobado por la Administración, así como a los planes anuales que debe presentar, asimismo, para su aprobación por la Administración, en los que se incluye el programa de trabajos y de explotación para cada año. Y lo que exige la norma es que al solicitarse la prórroga de la concesión se mantenga la actividad que esté prevista en el plan de explotación que ha sido aprobado por la Administración con el contenido que este plan indique que no necesariamente ha de identificarse con la producción.

Pues bien, todos los informes técnicos y jurídicos que obran en el expediente sostienen el cumplimiento por la actora de este requisito, en los términos legalmente descritos. En el informe emitido por la Subdirección General de Hidrocarburos al que venimos haciendo mención, tras reflejarse las estadísticas de producción anual de la concesión, en las que se hace referencia a la ausencia de producción durante el año 2016 (volviendo a haber producción en los años 2017 y 2018), y teniéndose en cuenta esta circunstancia, se afirma de forma expresa que 'se han cumplido las obligaciones del título concesional sobre el plan de explotación' y que '[L]a concesión está en periodo activo de explotación remitiendo el titular de manera periódica la documentación relativa a la misma', mencionando que el concesionario ha ido ajustando su actividad a los sucesivos planes de labores que ha ido presentando anualmente hasta 2018, siendo aprobados por la Administración, y que se han remitido a la Administración los informes mensuales de producción, los estadillos trimestrales de inversiones y las memorias anuales, sin que se deje constancia de que se haya producido alguna objeción por parte de la Administración en relación con el ajuste de la actividad del concesionario al plan de explotación, que es lo que la norma exige para la prórroga pretendida. Tampoco la Abogacía del Estado menciona ningún contenido del plan de explotación del que se haya apartado la actividad que estaba siendo desarrollada por la actora al tiempo de solicitar la prórroga, centrando su objeción en la ausencia de producción desde el año 2016, afirmación que, además de no ser del todo cierta ya que la producción se recuperó en los años siguientes, no es el requisito que la norma impone.

En definitiva, la objeción de la Abogacía del Estado no puede prosperar porque el requisito que afirma incumplido -que la concesión mantenga activa la producción al tiempo de la solicitud de prórroga- no es el que la ley exige ya que lo que la norma requiere es que la concesión 'mantenga su actividad de acuerdo con su plan de explotación', debiendo estarse a la actividad descrita en dicho plan que no se identifica necesariamente con la producción, y todos los informes técnicos y jurídicos que obran en el expediente, elaborados por los correspondientes servicios de la Administración, consideran debidamente cumplido tal requisito.

A la vista de lo expuesto, debemos estimar esta pretensión de la demanda, anular la desestimación presunta de la solicitud de prórroga de la concesión y reconocer el derecho de la recurrente a la misma.

SEXTO.-Otra cosa ocurre con la pretensión indemnizatoria que también se contiene en la demanda la cual, por la propia opción elegida por la actora, no puede ser analizada en este recurso, debiendo dejarse imprejuzgada por haberla ejercitado ya antes ante la Administración, según expresamente se indica en la demanda.

En efecto, ejercitada la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración cuya desestimación presunta se encuentra pendiente ante la Audiencia Nacional, no puede la actora ejercitar aquí la de plena jurisdicción, expresando su voluntad de mantener la otra y dividiendo así el alcance de cada una de ellas.

Ello nos obliga a que la estimación del presente recurso sólo pueda ser parcial, dejando imprejuzgada la pretensión resarcitoria ejercitada en la demanda.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139.1 LJCA, en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que se aprecie temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º.Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por 'PETROLEUM OIL & GAS ESPAÑA, S.A.' contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la desestimación presunta de la solicitud de prórroga de la concesión de explotación de hidrocarburos Marismas C-1, otorgada por Real Decreto 994/1988, de 9 de septiembre.

2º.Anulamos dicha desestimación presunta y reconocemos el derecho de la actora a la prórroga solicitada, sin que podamos pronunciarnos sobre la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda.

3º.No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Rafael Fernández Valverde Octavio Juan Herrero Pina

Wenceslao Francisco Olea Godoy Francisco Javier Borrego Borrego

Angeles Huet de Sande

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª Ángeles Huet de Sande, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.