Sentencia Administrativo Nº 16/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 5, Rec 219/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO (BIZKAIA)(E)KO ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN 5 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10-5ªPLANTA - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016706

Fax: 94-4016987

N.I.G. / IZO: 48.04.3-11/001321

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 219/2011 - A

Demandante / Demandatzailea : Cipriano

Representante / Ordezkaria : FRANCISCO JAVIER SANTOS ALVARO

Administración demandada / Administrazio demandatua : SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN BIZKAIA

Representante / Ordezkaria :

ACTUACION RECURRIDA / ERREKURRITUTAKO JARDUNA :

RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VIZCAYA DE FECHA 4.5.2011, EXPEDIENTE NUM000 BB/AT, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL DE D. Cipriano

S E N T E N C I A Nº 16/2012

En Bilbao, a dieciocho de enero de dos mil doce.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. D. Juan Galo Carrasbal Onieva, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Bilbao, los presentes autos de procedimiento abreviado registrados con el número 219/2011-M (N.I.G. 48.04.3-11/001321), dimanantes de un recurso contencioso-administrativo en el que figura como parte recurrente don Cipriano representado y defendido por el Letrado don Javier Santos Alvaro y como recurrida la Administración General del Estado representada y defendida por la Abogada del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte una sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, convocando a las partes a una vista, que se celebró el pasado día diecisiete de enero, en la que la referida Administración impugnó la demanda. Tras la práctica de las pruebas propuestas quedaron los autos conclusos para sentencia; el Sr. Secretario extendió un acta que está unida a las actuaciones y en aras de la brevedad se da aquí por reproducida.

TERCERO.-En la substanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales. La cuantía del recurso es indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo impugna el recurrente, acogido al beneficio de justicia gratuita, la resolución de 4 de mayo de 2011 del Subdelegado del Gobierno en Vizcaya por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, todo ello por ser autor de una infracción administrativa, de carácter grave, prevista en el artículo 53.1a) de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 2/2009, por carecer de autorización administrativa exigida para permanecer y residir en España; no disponer de medios de vida para su subsistencia, ni acreditar ninguno de los supuestos previstos para el arraigo familiar, social o laboral que justifique su permanencia en España. En la demanda se acciona una pretensión anulatoria de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Para la correcta resolución de la presente impugnación conviene comenzar por recordar que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 2/2009, establece como infracción grave el: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Si bien es cierto que la citada Ley Orgánica señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa, no puede olvidarse que el artículo 57.1 de la misma Ley Orgánica autoriza la sustitución de la sanción de multa por expulsión si se trata de las infracciones graves establecidas en los apartados a ), b ), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica.

Acerca de la cuestión existen diversos pronunciamientos de los órganos de esta jurisdicción, así la Sentencia de 15 de febrero de 2007 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid, señala que: 'A este respecto, la jurisprudencia mas reciente, de la que son ejemplos las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5ª, dictadas el 21 de abril de 2006 y 19 de mayo de 2006 , en los recursos 1448/2003 (EDJ 2006/48870 ) y 4011/2003 (EDJ 2006/76675), ha declarado que la posibilidad que ofrece la Ley de imponer alternativamente la sanción de multa o de expulsión del territorio nacional a quienes cometan la infracción prevista en el artículo 53.a) de la mencionada Ley exige una ponderación de las circunstancias concurrentes, de tal manera que será admisible adoptar la sanción más grave de expulsión, desde el respeto al principio de proporcionalidad, si concurren circunstancias que así lo avalen, circunstancias que no sólo han de referirse a los criterios de graduación de las sanciones a que alude el artículo 55.3 de la Ley, grado de culpabilidad, daño o riesgo derivado de la infracción, sino, en general, cuales sean las jurídicas o fácticas que determinen tal elección, aunque tales elementos no se hayan explicitado (esto sería lo deseable) en la resolución administrativa, siempre y cuando se desprendan del procedimiento, y es lo cierto que, en esta caso, no concurrieron circunstancias fácticas o jurídicas que justificasen la decisión administrativa que, por tanto, ha de ser anulada, imponiendo en su lugar la sanción de multa. Esto es así, por cuanto no solo no figura en el expediente ninguna circunstancias desfavorable, además, claro está, del hecho de encontrarse irregularmente en España, que constituye el tipo sancionado, sino que, por el contrario, existen elementos de los que se puede deducir un cierto arraigo, entendido en sentido amplio y no en el estricto término jurídico a que se refiere el artículo 31.1 de la Ley (situación de arraigo apta para la concesión de una autorización de residencia temporal).en efecto, consta en el expediente administrativo que tenia documentación, domicilio conocido y adujo que convivía con un hermano con residencia legal en España, circunstancia que si no acredito en el expediente, de manera cumplida, fue porque no se le posibilitó por parte del instructor del mismo, -lo que se subsanó en el proceso al que se aporto la documentación correspondiente-, estaba empadronado en Madrid desde mucho antes del inicio del expediente de expulsión, tenía tarjeta sanitaria, número de filiación a la Seguridad Social, contrato de cuenta corriente bancaria, previo a esas fecha, circunstancias que justificarían que la sanción a imponer no debería ser la de expulsión, porque ésta era desproporcionada, dadas las circunstancias concurrentes, y al haberlo así determinado la Sentencia de instancia, ha de ser revocada, estimando el recurso de apelación , imponiendo en su lugar la sanción de multa de cuantía de 301 euros. Si alguna duda hubiera existido de que la expulsión era una medida desproporcionada, la propia -administración la disipó al otorgarse un posterior permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, que excluiría, en cualquier caso, llevar a cabo la expulsión de un extranjero que se encuentra legalmente en España'.

Por su parte, la sentencia de 12 de marzo de 2008 de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid dispone:

'Delimitado en los términos expuestos el objeto del presente recurso de apelación, hay que destacar ante todo, como se expresa en la sentencia de esta misma Sección y Sala de 25 de octubre de 2007 (recurso de apelación número 239/2007), que las sentencias más recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo vienen proclamando, en relación con la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:

1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.

2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1, a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º) En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.

4º) Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

5º) Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 )'.

En el caso de autos, examinando el expediente administrativo, las alegaciones del recurrente y la documentación aportada en el acto de la vista se aprecia que en la actualidad el actor está empadronado, posee tarjeta sanitaria, cartilla bancaria, está inscrito como demandante de empleo y está matriculado en el Centro de Educación de Personas Adultas de Portugalete en el grupo de castellano extranjeros, asistiendo a clase con regularidad, sin que figuren en el expediente datos o circunstancias negativos. Por todo ello, el recurso debe ser estimado puesto que la razones en que la Administración sustenta la imposición de expulsión no justifican su opción por ella, que es la más grave posible y no la de multa que debe estimarse como la adecuada en el presente caso.

TERCERO.-No se realizará imposición de las costas a alguna de las partes por no apreciarse en su actuación temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por no ser ajustada a Derecho la actuación administrativa debo anular y anulo la sanción de expulsión del territorio nacional que fue impuesta a la recurrente, acordando su sustitución por la de multa de 501 euros. No se realiza pronunciamiento en costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3917000022021911, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.