Sentencia Administrativo Nº 16/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 75/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 8 DE BARCELONA.

Procedimiento abreviado número 75/2013-E.

Partes: Sixto , representado y defendido por el Letrado Andreu Casademunt Comas, contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogada del Estado Margarita Rivera Márquez.

Sentencia número 16 de 2014.

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 75/2013-E, interpuesto por Sixto , representado y defendido por el Letrado Andreu Casademunt Comas, contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogada del Estado Margarita Rivera Márquez. La actuación administrativa impugnada consiste en la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 21 de enero de 2013, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Sixto con prohibición de entrada por un período de 5 años (expediente número NUM000 ).

Antecedentes

PRIMERO. Por escrito presentado en fecha 19 de febrero de 2013 la representación procesal letrada de la parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo, registrado en este Juzgado con el número 75/2013-E, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 21 de enero de 2013, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Sixto con prohibición de entrada por un período de 5 años (expediente número NUM000 ).

Se tramitan los presentes autos según lo dispuesto para el procedimiento abreviado en la vigente Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO. El día 23 de enero de 2014 tiene lugar el acto de juicio oral. En éste, el Letrado de la parte actora se afirma y ratifica en su demanda presentada en fecha 19 de febrero de 2013, a la que se opone en su contestación la Abogada del Estado. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, las defensas letradas de ambas partes exponen sus conclusiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

TERCERO. La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se discute en este proceso la legalidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 21 de enero de 2013, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Sixto con prohibición de entrada por un período de 5 años (expediente número NUM000 ).

En su demanda, ratificada en el acto de juicio oral, el Letrado del recurrente solicita del Juzgado el dictado de sentencia estimatoria del recurso, con anulación de la actuación administrativa impugnada, y, subsidiariamente, la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa. Viene a fundar esas pretensiones en diversos motivos, en esencia, la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y la ausencia de motivación suficiente del acto impugnado.

A tales pretensiones y alegatos se opone a través de la contestación a la demanda en el acto de juicio oral la Abogada del Estado. En síntesis, sostiene la proporcionalidad de la sanción impuesta, la motivación suficiente de la actuación recurrida y la no acreditación de circunstancias de arraigo al tiempo de la sustanciación del procedimiento de expulsión. Por ello, a su juicio, al resultar ajustada a Derecho la resolución impugnada, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO. Para la adecuada resolución del presente recurso ha de partirse de los siguientes antecedentes que resultan del examen completo del expediente administrativo y de lo acreditado en las presentes actuaciones.

1. El expediente policial número NUM001 que da origen a las actuaciones de autos trae causa de la denuncia de 4 de diciembre de 2012 formulada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (Comisaría de Mataró), tras haber sido identificado Sixto , sin exhibición por éste de documentación acreditativa de su estancia legal en España (indocumentado).

2. Por acuerdo de 4 de diciembre de 2012 de Inspector Jefe, Jefe de la Comisaría de Mataró, notificado el mismo día al recurrente con asistencia de Letrado, se dispone la iniciación del procedimiento de expulsión. Y se indica que los hechos descritos en la denuncia pudieran ser constitutivos de la infracción administrativa grave prevista en el artículo 53.1.a) de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con previsión de la sanción de expulsión del territorio español por un período de 5 años.

3. En fecha 5 de diciembre de 2012 se presentan alegaciones contrarias por parte del Letrado del recurrente. En esencia, invoca la falta de proporcionalidad de la sanción propuesta y la ausencia de motivación suficiente del acuerdo de iniciación del procedimiento.

4. En la propuesta de resolución de 10 de diciembre de 2012, acerca de la situación administrativa del interesado, se expresa que 'Le consta 3 trámites siendo 3 Autorizaciones de Residencia Temporal de fechas 09/10/2008, 01/03/2010 y 01/03/2012 todas en estado caducado' y que 'le consta por C.N.P.: Le consta una Detención por Reclamación de fecha 02/11/2012. Mossos d'Esquadra Le constan 2 detenciones siendo una por Apropiación Indebida de fecha 16/09/2011 y otra por Robo con Fuerza de fecha 20/10/2012'. Y por el Instructor del expediente se pone en conocimiento del recurrente que las alegaciones formuladas no desvirtúan los hechos imputados. Se propone la sanción de expulsión con prohibición de entrada en territorio nacional por un período de 5 años.

5. La Subdelegación del Gobierno en Barcelona dicta resolución, de fecha 21 de enero de 2013, por la que se acuerda la expulsión del territorio español de Sixto , con prohibición de entrada por un período de 5 años. En concreto, puede leerse en ese decreto de expulsión: 'Las alegaciones formuladas por el interesado en el procedimiento tramitado no han desvirtuado los hechos antes indicados' y 'El citado ciudadano extranjero no presenta ninguna justificación de su tiempo de estancia en nuestro país, ni ha intentado regularizar de forma válida su situación en España con anterioridad a la incoación de este procedimiento'.

6. Y en vía jurisdiccional, como se expuso, invoca el Letrado del recurrente, en esencia, la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y la ausencia de motivación suficiente del acto impugnado.

Pues bien, de lo actuado en vía administrativa y ante esta jurisdicción debe alcanzarse la conclusión de la falta de acreditación de la concurrencia de circunstancias de arraigo personal, familiar, laboral, económico, profesional o social de Sixto . En efecto, no se aporta por la parte recurrente prueba alguna dirigida a acreditar la concurrencia de aquellas circunstancias de arraigo. Y ha de significarse, por su relevancia, lo siguiente. 1. No constan pendientes de resolución gestiones o actuaciones válidas de Sixto dirigidas a la regularización de su situación en España con anterioridad a la tramitación del procedimiento de expulsión (los trámites de regularización de su situación en España de 9 de octubre de 2008, 1 de marzo de 2010 y 1 de marzo de 2012 figuran caducados). 2. Y que, como se expresa en la resolución de expulsión, 'le constan tres detenciones, por apropiación indebida de fecha 16/09/2011, por robo con fuerza de fecha 20/10/2012 y por reclamación de fecha 02/11/2012', y, aunque posteriores al dictado de la resolución de expulsión, no puede olvidarse la constancia de los antecedentes penales acreditados mediante certificado de 22 de enero de 2014 del Registro Central de Penados aportado por la Abogada del Estado al acto de juicio oral (figuran penas privativas de libertad muy superiores a 1 año por la comisión de los delitos de robo ex artículo 241 y 238 del Código Penal en fechas 29 de enero, 17 de marzo y 20 de octubre de 2012).

TERCERO. La adecuada resolución de las pretensiones formuladas en el presente recurso exige examinar la adecuación o no a Derecho de la actuación recurrida con arreglo a la resultancia fáctica anteriormente detallada y en atención al marco normativo regulador de la materia que se encontraba vigente a la fecha del dictado de la actuación impugnada. Y debe significarse que la actuación administrativa impugnada aplica la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que procede a la modificación del artículo 58 , que ha quedado redactado en los siguientes términos: '1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años'. '2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

A la vista de los antecedentes antes detallados y del marco normativo y jurisprudencial establecido en torno a la cuestiones objeto de debate en el presente recurso, resulta obligada su desestimación por ajustarse plenamente a Derecho la actuación administrativa recurrida.

Procede examinar en primer lugar la cuestión de la proporcionalidad de la actuación administrativa por razón de la sanción impuesta. Pues bien, la invocada falta de proporcionalidad no puede acogerse. Y ello por lo que se dice seguidamente.

El artículo 57 de la ya citada Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aplicable al caso que nos ocupa, contempla alternativamente la posibilidad de la adopción de la medida sancionadora de expulsión del territorio español en lugar de la sanción de multa para supuestos como el presente, por comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) del mismo texto legal , concurriendo las circunstancias que allí se especifican. Y sin que la aplicación de dicha medida sancionadora, cuya efectiva naturaleza punitiva deriva tanto de su propia definición legal actual como de la doctrina constitucional establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 de marzo , pueda ser tildada de desproporcionada, si no concurren en el caso atisbos ciertos de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional, laboral o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional, ni tampoco el intento previo y válido por su parte de regularizar su situación en España, según tiene ya establecido una constante doctrina sentada con reiteración por los Tribunales de este orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Pues bien, como se ha advertido, valorando los anteriores datos y especialmente la no acreditación de arraigo por parte de Sixto al tiempo de la iniciación, sustanciación y resolución de procedimiento de expulsión, en los términos del párrafo final del Fundamento de Derecho anterior, donde se significan los antecedentes policiales y penales y no hallarse pendiente de resolver trámite de regularización de su situación en España, debe desestimarse la falta de proporcionalidad de la sanción. Se sigue con ello los planteamientos presentes desde las sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 31 de enero, 9 de febrero y 9 de marzo, todas ellas de 2007, entre otras, en las que se señala lo siguiente.

'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53, e introduce unas revisiones a cuyo tenor.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53.b ), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que, (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Pues bien, como se ha dicho no consta en las actuaciones la prueba al tiempo de la sustanciación del procedimiento de expulsión de circunstancias de arraigo por parte de Sixto o cualquier circunstancia excepcional, ni pendiente de resolver solicitud de autorización de residencia, sin olvidar sus antecedentes policiales y penales, todo ello en los términos del último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, circunstancias todas ellas que por su entidad, unidas a la pura y escueta permanencia ilegal, justifican la sanción de expulsión, siguiendo con ello la jurisprudencia más reciente antes descrita.

En efecto, a la vista de lo expuesto, procede afirmar que la medida de expulsión constituye una opción sancionadora legítima que puede ser adoptada por la Administración para supuestos como el presente y en los términos en que se encuentra legalmente habilitada, esto es por la concurrencia de las concretas circunstancias previstas por dicho artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 y con sujeción siempre a los principios de aplicación en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa. En este sentido, y en el marco del principio de proporcionalidad que debe necesariamente presidir toda actuación administrativa sancionadora, por mandato expreso del artículo 133.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y por mandato implícito del artículo 9.3 de nuestra Constitución (atendida su conexión con el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), se ha constatado que resulta proporcionada la medida de expulsión, y concretamente la prohibición de entrada en territorio nacional por un período de 5 años, a la vista de las concretas circunstancias del presente caso y de la aplicación al caso del artículo 58 de la Ley Orgánica de Extranjería , en la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 2/2009. En definitiva, en el momento en que se adopta la resolución aquí recurrida no resulta infringido el principio de proporcionalidad.

Por último, no se aprecia falta de motivación suficiente del acto impugnado. Ciertamente, la resolución recurrida da efectivo cumplimiento a las previsiones generales del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que exige la motivación (con sucinta referencia de hechos y de fundamentos de derecho), entre otros, de todos los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, así como a las específicas determinaciones en materia de extranjería del artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que actualiza dicha previsión de respeto de garantías de defensión en el establecimiento de los procedimientos administrativos en la materia. Al respecto, no cabe duda alguna de que los actos administrativos de la naturaleza del aquí recurrido (acto administrativo sancionador), que expresan el ejercicio de una potestad administrativa reglada y no discrecional, aún mediante la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que no significa indeterminables, necesariamente habrán de ser motivados con suficiencia y sin que sean bastante para ello meras referencias genéricas o estereotipadas a las disposiciones generales aplicables sin atención a las circunstancias concretas del caso de que se trate, so pena de incurrir de lo contrario en vicio de anulabilidad por infracción del Ordenamiento jurídico, a tenor del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 . Ello, por cuanto que es jurisprudencia reiterada la de que la motivación de los actos administrativos es precisamente la que permite comprobar en cada caso que la actuación de la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución española ) y se adecua al cumplimiento de los fines que la señala el Ordenamiento jurídico (entre muchas otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2003 , con remisión a otras anteriores de 21 de septiembre de 1990, de 12 de enero de 1998, de 3 de febrero de 1998, de 11 de mayo de 1998 y de 13 de julio de 1998). Sin embargo, en el presente supuesto debe observarse como tanto la resultancia fáctica del caso concreto, detallada con anterioridad en esta resolución y que permite graduar la sanción a imponer en tales casos, como los fundamentos jurídicos del acto impugnado aparecen expresados sucinta pero suficientemente en el acto recurrido.

En definitiva, por no resultar disconforme a Derecho la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso.

CUARTO. A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la vigente Ley reguladora de esta Jurisdicción , modificado este último por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, las costas procesales se impondrán en primera o en única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o en la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre obligado o imperativo para el fallo judicial, sin incurrir por tal razón en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium ( artículos 24.1 de la Constitución , y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 , de esta jurisdicción), al concernir dicha declaración judicial a una cuestión de naturaleza jurídico procesal, de conformidad con el dictado del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de una reiterada jurisprudencia tanto constitucional como contenciosa administrativa (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo , y 24/2010, de 27 de abril; y sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera , de 12 de febrero de 1991 ).

Se recoge así el principio del vencimiento mitigado, que deberá conducir aquí a la no imposición de costas habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente en el caso actual iusta causa litigandi ('serias dudas de hecho' en el presente caso, donde se ha debido examinar a la luz de lo actuado las circunstancias de arraigo del recurrente en España, sin olvidar las razones jurídicas concernientes a la motivación de la actuación recurrida y la proporcionalidad de la sanción impuesta).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo número 75/2013-E, interpuesto por la representación procesal letrada de Sixto , por no resultar disconforme a Derecho en los extremos controvertidos la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 21 de enero de 2013, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Sixto con prohibición de entrada por un período de 5 años (expediente número NUM000 ). Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81.1 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN. El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.