Sentencia Administrativo Nº 16/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 74/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS SRES

D. César José García Otero

Presidente

Dña. Cristina Páez Martínez Virel

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 19 de enero de 2015

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación nº 74714 en el que interviene como apelante CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y ASUNTOS SOCIALES representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y apelado D. Carlos Ramón representado por el Procurador D. Alejandro Valido Farray.

Antecedentes

PRIMERO. Se impugna la sentencia de fecha 9 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Las Palmas que estima el recurso contencioso administrativo nº 380/11 seguido por los trámites del procedimiento ordinario.

SEGUNDO. En la instancia se planteó el siguiente debate: 'Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia por la que se estime su pretensión y en tras declarar la nulidad de la Resolución recurrida se condene al órgano subvencionador competente al pago de la cantidad de 45.276 Euros más los intereses legales correspondientes desde el anuncio del Recurso contencioso administrativo.

En la demanda después de tratar las cuestiones relativas a la concesión de la subvención, la pérdida del derecho a la misma y la Resolución recurrida se alega que de subvenciones para la realización de acciones formativas dirigidas prioritariamente a trabajadores desempleados que incluye un compromiso de inserción o contratación están encuadradas dentro del régimen de concesión directa, por lo que la inclusión de incorporación de la existencia de compromiso de inserción en las bases por normas reguladoras de la convocatoria choca frontalmente con la base 1.5º de la Resolución de 13 de Abril de 2009 que afirma que la concesión de subvenciones se realiza bajo el régimen de concurrencia competitiva, que excluyen la inclusión del compromiso de inserción, lo que también es contrario a lo establecido en los artículos 18.1.b) y 21.1 de la Orden TAS 718/2008 por lo que el compromiso carece de validez y eficacia jurídica, y así fue puesto de manifiesto en la Sentencia de 11 de Abril de 2011 del juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria en el que se declara nula la base 46 en el sentido que el incumplimiento del compromiso de reinserción sea gravado con el reintegro la subvención en un procedimiento instado por el demandante frente a la Resolución de 13 de Abril de 2009 en la que se aprobó la convocatoria para la concesión de subvenciones para la realización de acciones formativas dirigidas fundamentalmente a trabajadores desempleados. De esta forma debe considerarse nula la base y 46.B).2 apartado 4º. De forma subsidiaria considera que no se ha producido el incumplimiento del compromiso de inserción, puesto que en este caso todos los alumnos participantes en el curso fueron informados de la posibilidad de ser contratados y decidieron renunciar a ese derecho privilegio por escrito prestando la ante el Servicio Canario de Empleo, por lo que el incumplimiento del compromiso se produjo por causas ajenas a la voluntad del demandante.

Por su parte la Administración se opone a la demanda e interesa la desestimación del Recurso al considerar que la Resolución recurrida es ajustada a derecho. En su contestación la Comunidad Autónoma'

TERCERO. La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso administrativo.

CUARTO. El apelante interesó la estimación del recurso de apelación que fue impugnado por el apelado.

Formado rollo se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO. Se Impugna la sentencia de fecha 9 de octubre de 2013 que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de 6 de julio de 2011 por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado por el actor contra Resolución de 2 de febrero de 2011 del Director del Servicio Canario de Empleo que ponía fin al procedimiento administrativo de pérdida de derechos de cobro de subvención concedida para la impartición del curso tripulante de cabina de pasajeros, código NUM000 correspondiente a la programación FPE/2009, cofinanciada por el FSE.

SEGUNDO. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO. Hay que tener en cuenta los siguientes hitos:

La sentencia de instancia pone de manifiesto la contienda acontecida : Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia por la que se estime su pretensión y en tras declarar la nulidad de la Resolución recurrida se condene al órgano subvencionador competente al pago de la cantidad de 45.276 Euros más los intereses legales correspondientes desde el anuncio del Recurso contencioso administrativo.

Se recurre en este procedimiento la Orden número 552/11 de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio, de 6 de Julio de 2011, por la que se desestimaba el Recurso de Alzada formulado por el actor contra la Resolución 11/01303, de 2 de Febrero de 2011 del Director del Servicio Canario de Empleo que ponía fin al procedimiento administrativo de pérdida de derechos de cobro de la subvención concedida al actor para la impartición del curso 'tripulante de cabina de pasajeros'. En esta última resolución se considera que la demandante ha incumplido el compromiso de contratación en los términos y condiciones establecidas en el Anexo 4 y que por lo tanto procede el reintegro total de la subvención.

Considera la demandante que la base 46 de la Resolución de 13 de abril de 2009 por la cual se aprobaba la convocatoria para la concesión de subvenciones para la realización de acciones formativas dirigidas prioritariamente a trabajadores desempleados incluidas en la programación 2009, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo es contraria a lo establecido en la base 1.5 que establecía que la concesión de subvenciones se realizará en régimen de concurrencia competitiva, de tal forma que al establecer este sistema y de conformidad con lo dispuesto los artículos 18.1.b) y 21.1 de la Orden TAS 718/2008, el compromiso de reinserción laboral carecería de validez, al no haberse realizado la convocatoria por el régimen de concesión directa.

El juzgador basándose en la sentencia de fecha 11 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 que declaró nula la base 46 diciendo que 'La cuestión que se estudia en este procedimiento ya fue resuelta por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 en su Sentencia de 11 de Abril de 2011 dictada en el procedimiento ordinario 264/2009 seguido a instancia del demandante en el que se impugnaba la Resolución de 13 de Abril de 2009 por la que se aprobaba la convocatoria para la concesión de las subvenciones en concreto la base 46 que consideraba contradictoria con la base primera.

En la citada Sentencia la Magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5, después de analizar la Resolución de 13 de abril de 2009 por la que se convocaban para el ejercicio presupuestario 2009, en régimen de concurrencia competitiva, la concesión de subvenciones para la financiación de acciones de formación dirigidas prioritariamente a trabajadores desempleados, el Real Decreto 345/2007 y la Orden TAS 718/2008 en cuyo artículo 18.2.b) se establece que: 'serán subvencionables, en sus respectivos ámbitos, las siguientes acciones formativas dirigidas prioritariamente a trabajadores desempleados: acciones formativas que incluyan compromisos de contratación según lo previsto en los artículos 22.1 de y 23.2 de del Real Decreto 395/2007, de 23 de Marzo , subvencionadas en régimen de concesión directa según lo establecido en el real Decreto 357/2006, de 24 de Marzo, por el que se regula la concesión directa de determinadas subvenciones en los ámbitos de empleo y de la formación profesional ocupacional', disponiendo el artículo 21 que la subvenciones públicas destinadas a financiar las programaciones de acciones formativas incluyan compromisos de permanencia se concederán de forma directa, según el procedimiento establecido en el real Decreto 327/2006, concluye que la Resolución que regula la convocatoria se limitaba señalar que tenía por objeto la concesión de subvenciones para la financiación de acciones de formación dirigidas prioritariamente a trabajadores desempleados, cofinanciadas por Fondos del Estado y del Fondo Social Europeo, que su objeto es compensar los costes derivados de la impartición de las citadas acciones formativas que hayan sido efectivamente realizados, justificados y pagados, según los costes financiables y criterios de imputación y de acuerdo con las reglas de justificación que se establecen en estas, estableciéndose en la base primera apartado 5º que la concesión de las subvenciones se realizará en régimen de concurrencia competitiva atendiendo los principios de publicidad, objetividad, transparencia, igualdad y no discriminación, si bien en ninguna de las disposiciones generales se hace mención a que se trate de subvenciones públicas destinadas a financiar las programaciones de acciones formativas con inclusión de compromisos de contratación, solamente al regular la baremación se hace referencia compromiso de inserción y que en la base 46 que establece como incumplimiento parcial de la obligación de justificación de la subvención, el incumplimiento del compromiso de contratación en los términos y condiciones establecidos en el anexo VI de compromiso de contratación, sin embargo la Orden que regulaba las bases y que es de aplicación señala que la subvenciones públicas del Estado destinadas a financiar las programaciones de acciones formativas incluyan compromisos de contratación se concederán de forma directa según el procedimiento establecido en el Real Decreto 357/2.006, pese a ello en el en las bases se estableció un régimen de concurrencia competitiva. Por ello concluye la Sentencia que existe incongruencia entre el objeto y fin de la convocatoria y sus bases, lo que tiene como consecuencia la nulidad la base 46 en la previsión que establece que el incumplimiento del compromiso de reinserción sea gravado con el reintegro de la subvención.

Y en base a ello concluyó que:

'En el presente supuesto se acuerda la pérdida del derecho al cobro total de la subvención concedida al demandante aplicando la base 46 de la convocatoria por el incumplimiento del compromiso de contratación, que la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 declaró nula por entender la existencia de incongruencia entre el objeto y fin de la convocatoria y la bases reguladoras de la misma. Siguiendo el criterio fijado por aquella Sentencia en el presente caso procede también declarar la nulidad de la Resolución recurrida, ya que no puede acordarse el reintegro total de la subvención en aplicación de una base la convocatoria es nula al ser contraria a su objeto y finalidad y contradictoria con el punto 5º de la base 1 de la misma convocatoria en el que se establecía que la misma se hacía en régimen de concurrencia competitiva, cuando de conformidad con la normativa aplicable, para que puede incluirse un compromiso de inserción laboral, es necesario que la convocatoria de las subvenciones se haya hecho en régimen de concesión directa.'

CUARTO. No obstante lo anterior, la Sala en sentencia de fecha 223/11 estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias revocando la citada sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5. En la referida Sentencia decíamos que 'en el presente caso, la resolución que regula la convocatoria objeto del recurso se limita a señalar que tiene por objeto la concesión de subvenciones para la financiación de acciones de formación dirigidas prioritariamente a trabajadores desempleados, cofinanciadas por fondos del Estado y del Fondo Social Europeo. Que su objeto es compensar los costes derivados de la impartición de las citadas acciones formativas que hayan sido efectivamente realizados, justificados y pagados, según los costes financiables y criterios de imputación y de acuerdo a las reglas de justificación que se establecen en estas bases.

Y establece claramente (Base 1ª.apartado 5) que la concesión de las subvenciones se realizará en régimen de concurrencia competitiva, atendiendo a los principios de publicidad, objetividad, transparencia, igualdad y no discriminación.

Ahora bien, en ninguna de las disposiciones generales hace mención alguna a que se trate de subvenciones públicas destinadas a financiar las programaciones de acciones formativas con inclusión de compromisos de contratación. Tan solo al regular la baremación se hace referencia al compromiso de inserción. Asimismo, en la Base 46 se establece como incumplimiento parcial de la obligación de justificación de la subvención, el incumplimiento del compromiso de contratación en los términos y condiciones establecidos en el anexo VI de compromiso de contratación.

Sin embargo, la Orden que regula las bases (y que son de aplicación tal y como fija la propia Resolución impugnada), señala que las subvenciones públicas destinadas a financiar las programaciones de acciones formativas que incluyan compromisos de contratación se concederán de 'forma directa', según el procedimiento establecido en el Real Decreto 357/2006, de 24 de marzo. Mientras que en el presente caso se establece un régimen de concurrencia competitiva, cuando debiera ser una concesión directa.

Lo que conlleva que se aprecie la incongruencia que se denuncia por el recurrente, entre el objeto y fin de la convocatoria y sus bases.'

El Juzgador de instancia señaló que ' En el presente supuesto se acuerda la pérdida del derecho al cobro total de la subvención concedida al demandante aplicando la base 46 de la convocatoria por el incumplimiento del compromiso de contratación, que la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 declaró nula por entender la existencia de incongruencia entre el objeto y fin de la convocatoria y la bases reguladoras de la misma. Siguiendo el criterio fijado por aquella Sentencia en el presente caso procede también declarar la nulidad de la Resolución recurrida, ya que no puede acordarse el reintegro total de la subvención en aplicación de una base la convocatoria es nula al ser contraria a su objeto y finalidad y contradictoria con el punto 5º de la base 1 de la misma convocatoria en el que se establecía que la misma se hacía en régimen de concurrencia competitiva, cuando de conformidad con la normativa aplicable, para que puede incluirse un compromiso de inserción laboral, es necesario que la convocatoria de las subvenciones se haya hecho en régimen de concesión directa '.

Pues bien, al haber sido revocada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 que anulaba la base 46 en base a lo siguiente: 'la conclusión lógica e inexcindible del razonamiento que hace la sentencia apelada, debió llegar a la conclusión de anular toda posibilidad de que se admitiese la existencia de solicitudes con compromiso de contratación y en caso de ofrecerse el mismo sea baremado como mérito.

Ahora bien si se admite tal posibilidad, su incumplimiento debe ser penalizado con el reintegro de la subvención, pues de otra forma se estaría dando carta de naturaleza a la existencia de un compromiso falso que todos los interesados podrían invocar para después incumplirlo.

En definitiva la sentencia ha quedado lastrada por la incongruencia que denota el suplico de la demanda, que se dirige sucesivamente contra la totalidad de la resolución recurrida,, ' inconcreto contra la aplicación de la base 46ª', matizada a continuación por un otrosi, 'para que el reintegro no afecte a los gastos ya efectuados'; ' la conclusión es que no puede anularse la resolución recurrida como señala la sentencia de instancia pues falta el presupuesto en que se apoyaba dicha sentencia y consistente en la anulación de la base 46 pues el Juzgador en la instancia señaló que 'En el presente supuesto se acuerda la pérdida del derecho al cobro total de la subvención concedida al demandante aplicando la base 46 de la convocatoria por el incumplimiento del compromiso de contratación, que la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 declaró nula'.

QUINTO. No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que revocamos y en su lugar, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Ramón contra el acto administrativo identificado por ser ajustado a derecho.

2º.- Sin costas

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-