Sentencia Administrativo Nº 16/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 110/2014 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑOENTENCIA: 00016/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

N.I.G:26089 33 3 2014 0001683

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000110 /2014 /

Sobre:FUNCION PUBLICA

De D. Jose Carlos

PROCURADORD. HECTOR SALAZAR OTERO

ContraMINISTERIO DE DEFENSA

LETRADOABOGADO DEL ESTADO

Rec. nº: 110/2014

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 16/2016

En la ciudad de Logroño a 21 de enero de 2016.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre FUNCION PUBLICA, a instancia de D. Jose Carlos , que comparece representado por el Proc. Sr. Salazar Otero y defendido por letrado, siendo demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO-MINISTERIO DE DEFENSA, representada y defendida, a su vez, por el Señor Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa en fecha 5 de junio de 2014, por la que se desestima la solicitud deducida por el recurrente, de declarar que su inutilidad permanente se ha producido con ocasión de acto terrorista.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 15 de septiembre de 2015, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO. Con fecha 17 de septiembre de 2015 la Sala dictó sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo.

SEXTO. La representación de D. Jose Carlos interpuso incidente de nulidad frente a la sentencia que, después de seguidos los trámites de ley, fue estimado mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: estimamos el presente incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por la representación de D. Jose Carlos y declaramos la nulidad de la sentenciadictada en las presentas actuaciones, las cuales deben retrotraerse al momento inmediatamente anterior a su dictado.

SEPTIMO. Se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 20 de enero de 2015, en que se reunió, al efecto, la Sala.

OCTAVO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa en fecha 5 de junio de 2014, por la que se desestima la solicitud deducida por el recurrente, de declarar que su inutilidad permanente se ha producido con ocasión de acto terrorista.

El demandante, D. Jose Carlos , solicita: 1- que se anule la resolución administrativa impugnada; 2- que se acuerde que las lesiones que han originado la declaración de inutilidad permanente para el servicio del recurrente se han producido con ocasión de acto terrorista, todo ello con los efectos administrativos y económicos que procedan; 3- que se impongan las costas causadas a la Administración demandada.

Alega la parte actora, en fundamentación de la pretensión que deduce, los siguientes motivos: 1- artículo 47.2 y 4 del RDLey 670/1987, de 30 de abril, de Clases Pasivas del Estado, en cuanto para el presente caso es posible interpretar por analogía el acto de servicio con el acto terrorista. 2- En el presente caso, ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la patología que padece el actor y los atentados terroristas sufridos con coche-bomba el 30 de enero de 2007 y el 15 ó 16 de noviembre de 2008, en la base de Herat, en Afganistán.

La Administración demandada se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.Como se ha señalado anteriormente, el recurso contencioso-administrativo se interpone contra una resolución que desestima la solicitud deducida por el recurrente, de declarar que su inutilidad permanente se ha producido con ocasión de acto terrorista.

El recurrente se encuentra retirado por inutilidad permanente en acto de servicio.

La resolución administrativa impugnada da por reproducidos, a efectos de motivación, los hechos y fundamentos de derecho que contiene el informe de Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, de fecha 12 de mayo de 2014, en el que se indica: 1- consta acta de la Junta Médico Pericial Ordinaria de fecha 16 de marzo de 2012, en la que se dictamina que el interesado padece 'Trastorno mixto ansioso depresivo'. En el apartado 2.12 de la citada acta señala que queda acreditado que existe medicamente relación entre la patología descrita y eventos sufridos en las misiones en el extranjero. 2- Obra asimismo en el expediente acta de la Junta Médico Pericial Psiquiátrica de la Sanidad Militar de fecha 18 de septiembre de 2012, en la que se dictamina que el interesado padece 'Trastorno de estrés postraumático diferido', de etiología psicotraumática compatible con lo referido por el interesado como son las vivencias provocadas por la exposición reiterada a situaciones amenazantes para la vida durante su actividad profesional, por lo que no es posible destruir psiquiátricamente la presunción iuris tantum sobre la relación causa efecto con el servicio de la patología diagnosticada. 3- Al objeto de determinar si la incapacidad permanente que presenta el interesado es consecuencia de acto terrorista, hay que precisar que la legislación de clases pasivas dictada a partir de 1985, que por primera vez contempla el supuesto de las pensiones extraordinarias que conlleva el reconocimiento de la inutilidad permanente como originada a consecuencia de acto de terrorismo, exige, para su causación, que las lesiones invalidantes para el servicio provengan, textualmente, 'de un acto de terrorismo', misma expresión técnica que utiliza el RD 851/1992, de 10 de julio, por el que se regulan tales pensiones extraordinarias. 4- En el caso concreto del interesado, los hechos que determinaron la consideración de su inutilidad permanente como acaecida en acto de servicio fueron 'de etiología psicotraumática compatible con lo referido por el interesado como son las vivencias provocadas por la exposición reiterada a situaciones amenazantes para la vida durante su actividad profesional', pero sin que conste en el expediente que el interesado haya sido víctima directa de atentado terrorista, ni que ostente la condición de víctima de terrorismo, al amparo de la normativa sobre ayudas y resarcimientos a las víctimas de actos terroristas. La resolución de la Subsecretaría de Defensa de 10 de diciembre de 2013, de reconocimiento de indemnización al interesado, de conformidad con lo dispuesto en el RDLey 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones en operaciones internacionales de paz y seguridad, no supone ningún reconocimiento de la relación de incapacidad con un atentado terrorista.

La resolución administrativa impugnada no cuestiona que la patología de índole psiquiátrica que sufre el actor fue producida en acto de servicio, pero no considera acreditado que fuera efecto directo de un acto terrorista dirigido contra el mismo.

La Sala, como se ha señalado en el apartado de antecedentes de hecho, ya ha examinado este asunto, si bien, por error, no se aludió en la sentencia al atentado al que se refiere el actor, que habría tenido lugar el 15 ó 16 de noviembre de 2008 junto a la base de Herat, en Afganistán.

El examen del expediente administrativo y de las actuaciones evidencia los siguientes antecedentes de interés: 1- el día 31.01.2007, a primera hora del día, tuvo lugar, en las cercanías del aeropuerto de Heralt, un ataque suicida perpetrado por un terrorista que lanzó su vehículo contra un convoy del ejército afgano, resultando heridos diez soldados y dos civiles, ninguno de ellos español (f. 77 de las actuaciones). 2- El ataque terrorista tuvo lugar en las inmediaciones de la Base Militar de Herat (Afganistán), en la que se encontraba destinado el recurrente, cumpliendo una Misión Internacional (f. 82 de las actuaciones). 3- Mediante resolución de 10 de diciembre de 2013, de la Subsecretaria de Defensa, por delegación del Ministro, se reconoció al recurrente una indemnización por importe de 48.000 euros, al amparo de lo previsto en el RDLey 8/2004, de 5 de noviembre, por los daños sufridos durante su participación en la operación internacional de paz y seguridad ISAF, desarrollada en Afganistán, siendo el tipo de lesión reconocida Incapacidad permanente total (f. 80 de las actuaciones). 4- Sobre el atentado que habría tenido lugar el 15 ó 16 de noviembre de 2008 junto a la base de Herat, en Afganistán, no existe constancia escrita, debiendo destacarse que la parte actora no ha interpuesto recurso contra la providencia de fecha 28 de abril de 2015.

A los anteriores antecedentes, se considera oportuno añadir los siguientes: 1- en el documento presentado nº 6 con la demanda, que es una solicitud fechada el 28 de noviembre de 2014, dirigida por el recurrente al Excmo. Sr. Almirante Jefe del Estado Mayor de la Defensa, puede leerse: Que este Brigada optó por no acudir a los servicios sanitarios cuando ocurrieron dichos atentados por no sufrir ninguna herida física y encontrarse en esos momentos los servicios sanitarios saturados .... En dicho escrito solicita el actor la documentación acreditativa que obre en los archivos de Defensa sobre los atentados del 30 de enero de 2007 y del 15 ó 16 de noviembre de 2008 (no puede precisar fecha), indicando: junto a la Base de Herat (Afganistán). 2- En la declaración jurada que obra como documento 6.1 de la demanda, suscrita por el recurrente, éste solamente alude al atentado del día 30 de enero de 2007; en la misma puede leerse: sufrió un atentado terrorista, mediante la explosión de un coche bomba cargado de explosivos activado por un terrorista suicida, en las inmediaciones de la citada base militar.

En periodo probatorio se ha practicado prueba testifical, habiendo prestado declaración D. Edemiro y D. Gonzalo . Del contenido de las declaraciones prestadas por los mencionados testigos, resulta que los días indicados por el recurrente, 30 de enero de 2007 y 15 ó 16 de noviembre de 2008, se produjeron explosiones de coches bombas junto a la base militar, habiendo afectado la metralla y la onda expansiva al interior de la base.

En la sentencia nº 60/2014, de fecha 6 de marzo de 2014, dictada por esta Sala , que obra a los ff 290 y ss del expediente administrativo, puede leerse:

Es cierto que en el expediente administrativo obra: 1- Acta nº NUM000 de la Junta Médico-Pericial 21 (f. 156), en el que puede leerse: ¿Ha quedado acreditado médicamente que existe relación entre la patología descrita y un hecho o circunstancia concreto? Sí. Si se confirma lo que refiere el interesado: 'eventos sufridos en las misiones en el extranjero'. 2- Informe de Asesoría Jurídica de 29 de junio de 2012 (ff 211 y ss), en el que puede leerse: ... En el apartado 2.12 de la citada acta señala que queda acreditado que existe médicamente relación entre la patología descrita y eventos sufridos en las misiones en el extranjero. 3- Acta médica emitida por la Junta Médico Pericial Psiquiátrica de la Sanidad Militar, de fecha 18 de septiembre de 2012, en la que puede leerse: el trastorno diagnosticado se considera una respuesta a acontecimientos estresantes y extremadamente traumáticos, como son los referidos por el interesado en zona de operaciones en Afganistán, desde 2007 y especialmente en diciembre de 2008. Como antes se ha dicho, en el acta puede leerse: En primer lugar el informado describe desde 2007, y, sobre todo en 2008, en Zona de Operaciones (Afganistán), varios episodios en los que se ha visto expuesto a situaciones que ha percibido como de grave riesgo para su vida, un compañero fallecido y otras de especial tensión. Refiere como precisó ayuda médica y psicológica por el estado de ansiedad que presentaba en diciembre de 2008. Posteriormente se limitaría para misiones internacionales, manejo de armamento, servicios nocturnos y conducción. 4- Informe psicológico de fecha 28.02.2009, en el que puede leerse: en el año 2oo7 sufrió la pérdida dramática de un amigo compañero, actualmente el duelo no está resuelto, no lo acepta y manifiesta sentimientos de rabia, frustración e impotencia. A esto hay que añadir que debido a su especialidad repite con mucha frecuencia misiones, ... (ff 62-63).

En estos antecedentes se hace referencia eventos sufridos en las misiones en el extranjero por el recurrente, pero no se menciona, en ninguno de ellos, el atentado al que se hace referencia en la demanda.

Todavía ha de añadirse, a los anteriores antecedentes, que al f. 61 obra un cuestionario de salud al regreso de misión, cumplimentado por el recurrente en fecha 2 de marzo de 2009, en el que puede leerse: 5 ¿Considera que ha estado sometido a algún factor tóxico o de riesgo? Productos propios departamento helicópteros.

Los eventos sufridos en las misiones en el extranjero por el recurrente que constan en el expediente administrativo, referidos por él mismo, son los siguientes: -traslado a zona de operaciones en Afganistán, por segunda vez en un espacio muy corto de tiempo; -situaciones de tensión allí vividas y a los constantes recuerdos de un amigo/compañero fallecido mientras se adiestraba para hacerme el relevo; -el 23 de diciembre de 2008 cuando se le envía sin ningún tipo de equipo de protección personal (tan solo un chaquetón) junto con otro compañero a recuperar un helicóptero averiado, quedando muy poco tiempo para que anocheciera y la zona era peligrosa.

No menciona ningún atentado, ni en concreto el atentado sufrido en la Base de Herat el 30 de enero de 2007.

En ninguno de los restantes documentos que obran en el expediente administrativo no se alude tampoco al atentado al que se hace referencia en la demanda.

TERCERO.La cuestión fundamental que se discute en el presente recurso consiste en determinar si la patología de índole psiquiátrica que presenta el recurrente ha de considerarse o no como efecto de una acción terrorista.

La Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, en su artículo 3, establece: La presente Ley será de aplicación, a quienes sufran la acción terrorista, definida ésta como la llevada a cabo por personas integradas en organizaciones o grupos criminales que tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. Será aplicable igualmente, a las víctimas de los actos dirigidos a alcanzar los fines señalados en el párrafo precedente aun cuando sus responsables no sean personas integradas en dichas organizaciones o grupos criminales.

El artículo 4, la misma Ley 29/2011 establece: Se considerará titulares de los derechos y prestaciones regulados en la presente Ley a: 1. Las personas fallecidas o que han sufrido daños físicos y/o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista y que, a los efectos de la Ley, son consideradas como víctimas del terrorismo.

El Real Decreto 851/1992, de 10 de julio, que regula determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo, en su artículo 1 , establece: Quienes estando incluidos en el ámbito personal de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, o declarados jubilados o retirados, sean víctimas de un acto de terrorismo, a consecuencia del cual resulten incapacitados para el servicio, queden inutilizados por las lesiones permanentes invalidantes sufridas, o fallezcan, causarán derecho a pensión extraordinaria, en su favor o en el de sus familiares, en los términos que se regulan en el presente título, siempre que no sean responsables de dicho acto terrorista.

En la SAN de 7 de noviembre de 2012 (rec. 112/2012 ) puede leerse: A mayor abundamiento el derecho a la percepción de la pensión extraordinaria por acto terrorista, de conformidad con el artículo 1 del Real Decreto, 851/1992, de 10 de julio ( RCL 1992, 1729 ), por el que se regulan determinadas Pensiones Extraordinarias causadas por actos de terrorismo, exige como condición inexcusable que los perceptores de esta cobertura ' sean víctimas de un acto de terrorismo ', y existe constancia que el recurrente no fue objeto directo del atentado terrorista, siendo en todo caso, mero testigo de su perpetración, pues dicha acción terrorista no iba dirigida contra su persona.

En la SAN de 11 de abril de 2011 (rec. 229/2009 ) puede leerse: Pues bien en este caso aunque la parte recurrente funda su pretensión en que el acto de servicio que motivó su jubilación por incapacidad permanente para el servicio fueron actos terroristas, atentados generalizados sin que ninguno de ellos fuera directamente contra su persona, lo cierto es que don (...) a quien se le ha reconocido la pensión extraordinaria de jubilación por entender que su incapacidad para el trabajo deriva del acto de servicio, no fue víctima directa de ningún atentado terrorista.

En el presente supuesto que se examina, de los artículos de prensa que se aportan con el escrito de demanda resulta que el ataque que tuvo lugar el día 30 de enero de 2007 se produjo en las inmediaciones del Aeropuerto de Herat, cuando un terrorista lanzó su vehículo contra un convoy del ejército afgano, resultando, asimismo, del contenido de la declaración jurada también aportada con la demanda que el ataque se produjo en las inmediaciones de la Base de Herat, donde se encontraba destinado el actor, como también declaran los testigos que han depuesto en este recurso, pero el ataque no se dirigió contra la mencionada Base, o, al menos, no resulta acreditado que fuera así, pues lo único que resulta es que el ataque se produjo en las inmediaciones, dirigido contra un convoy del ejército afgano. Sobre el ataque que habría ocurrido el día 15 ó 16 de noviembre de 2008 no hay constancia escrita, pero son aplicables al mismo las mismas consideraciones.

Los testigos que han declarado en periodo probatorio hablan de explosiones de coches bombas, en ambas fechas, junto a la base, habiendo resultado afectado el interior por la metralla y la onda expansiva, pero de los datos que ofrecen los testigos no resulta que pueda hablarse de ataques dirigidos contra la base (refieren explosiones junto a la base).

A lo anterior, ha de añadirse que resulta muy difícil creer que la situación que presenta el actor guarde relación con los hechos ocurridos los días 30 de enero de 2007 y 15 ó 16 de noviembre de 2008, viendo la conducta observada por el recurrente tanto en vía administrativa como en esta sede jurisdiccional.

En la declaración jurada aludida, fechada el día 31 de julio de 2014, es decir, con posterioridad a la sentencia nº 60/2014 , únicamente menciona el recurrente la existencia de un atentado, el del día 30 de enero de 2007, en las inmediaciones de la base.

En la solicitud de documentación presentada por el recurrente, fechada el 28 de noviembre de 2014, se solicita respecto de los dos atentados, 30 de enero de 2007 y 15 ó 16 de noviembre de 2008, pudiendo leerse la expresión 'junto a la base de Herat'.

Como se señaló ya por esta Sala en la citada sentencia nº 60/2014, al f. 61 obra un cuestionario de salud al regreso de misión, cumplimentado por el recurrente en fecha 2 de marzo de 2009 , en el que puede leerse: 5 ¿Considera que ha estado sometido a algún factor tóxico o de riesgo? Productos propios departamento helicópteros.

Igualmente, se reseña en la misma sentencia: Los eventos sufridos en las misiones en el extranjero por el recurrente que constan en el expediente administrativo, referidos por él mismo, son los siguientes: -traslado a zona de operaciones en Afganistán, por segunda vez en un espacio muy corto de tiempo; -situaciones de tensión allí vividas y a los constantes recuerdos de un amigo/compañero fallecido mientras se adiestraba para hacerme el relevo; -el 23 de diciembre de 2008 cuando se le envía sin ningún tipo de equipo de protección personal (tan solo un chaquetón) junto con otro compañero a recuperar un helicóptero averiado, quedando muy poco tiempo para que anocheciera y la zona era peligrosa. No menciona ningún atentado, ni en concreto el atentado sufrido en la Base de Herat el 30 de enero de 2007.

Tampoco se ha mencionado nunca el atentado que habría ocurrido el día 15 ó 16 de noviembre de 2008. Es más, en relación con este atentado, al que se hace referencia por primera vez en la demanda, puede señalarse que en el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo puede leerse: Se solicita al Ministerio de Defensa se acuerde la relación médica entre su enfermedad y el atentado terrorista sufrido en la Base Militar Española el 30 de enero de 2007. Con fecha 19 de junio de 2014 se le notifica el Acuerdo ....

A lo anterior, ha de añadirse que en el informe que aporta el recurrente como documento nº 10, informe emitido por Gabinete de Peritación, fechado el 22 de junio de 2013, únicamente se alude a la explosión del coche bomba del año 2007 y que, en el mismo informe, puede leerse que son varios los acontecimientos postraumáticos que pueden originar un trastorno por estrés postraumático, no sólo un atentado terrorista, algunos de los cuáles los ha podido vivir el recurrente como vivencia asociada a su empleo.

Resulta, pues, que no puede considerarse acreditado que los ataques mediante explosión de coche bomba fueran dirigidos contra el recurrente, ni tampoco contra la Base de Herat en la que se hallaba destinado a las fechas de los ataques, en realidad, explosiones junto a la base. En consecuencia, no puede considerarse acreditado que la inutilidad permanente se haya producido con ocasión de atentado terrorista.

No obsta a la anterior conclusión que, con fecha 10.12.2013, se haya reconocido al recurrente una indemnización al amparo del RDLey 8/2004, de 5 de noviembre, ya que en la resolución nada se dice acerca de la existencia de actividad terrorista, pudiendo señalarse que en la solicitud fechada el 8 de enero de 2013 habla de explosiones con coche bomba próximas a su puesto de trabajo (30.01.2007).

Por lo expuesto, el recurso contencioso administrativo ha de ser desestimado, pues el acto administrativo impugnado es conforme a derecho.

CUARTO.De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no obstante la desestimación de la pretensión deducida por el actor, no procede hacer una condena en costas, pues la cuestión presenta dudas de hecho.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.