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21/05/2020

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Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 16/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Cáceres, Sección 1, Rec 219/2019 de 10 de Febrero de 2020

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Orden: Administrativo

Fecha: 10 de Febrero de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Cáceres

Ponente: RAMÍREZ DÍAZ, JESÚS LUIS

Nº de sentencia: 16/2020

Núm. Cendoj: 10037450012020100001

Núm. Ecli: ES:JCA:2020:462

Núm. Roj: SJCA 462:2020

Resumen:

ADMINISTRACION DEL ESTADO

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00016/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600

AVDA. HISPANIDAD

Teléfono:927620405 Fax:927620355

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQ2

N.I.G:10037 45 3 2019 0000429

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000219 /2019 /

Sobre:ADMINISTRACION DEL ESTADO

De D/Dª: Berta

Abogado:IVAN SERDA CALVO

Procurador D./Dª:

Contra D./DªTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)

Abogado:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador D./Dª

SENTENCIA

En CACERES, a diez de febrero de dos mil veinte.

El Ilmo. Sr. D. JESUS LUIS RAMIREZ DIAZ, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso/Administrativo nº 1 de CACERES y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 219/2019, seguidos ante este Juzgado a instancias de Dª Berta, representada y asistida por el Letrado D. Iván Serda Calvo, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por el Letrado de la Seguridad Social D. Virgilio Téllez, sobre Expedientes de altas en la Seguridad Social y,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Letrado D. Iván Serda Calvo, en nombre y representación de Dª Berta, se presentó demanda ante este Juzgado mediante la que interponía recurso contencioso administrativo contra las siguientes resoluciones:

1. Resolución de la Dirección Provincial de Cáceres de la Tesorería General de la Seguridad Social de 6 de agosto de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución por la que se procede de oficio a eliminar el alta de la trabajadora Dª. Delia en un código cuenta cotización para la formación y el aprendizaje, generando alta con contrato indefinido y jornada completa.

2. Resolución de la Dirección Provincial de Cáceres de la Tesorería General de la Seguridad Social de 6 de agosto de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución por la que se procede de oficio a eliminar el alta del trabajador D. Gines en un código cuenta cotización para la formación y el aprendizaje, generando alta con contrato indefinido y jornada completa.

3. Resolución de la Dirección Provincial de Cáceres de la Tesorería General de la Seguridad Social de 6 de agosto de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución por la que se procede de oficio a eliminar el alta de la trabajadora Dª. Emma en un código cuenta cotización para la formación y el aprendizaje, generando alta con contrato indefinido y jornada completa.

SEGUNDO.-Por resolución de fecha 29 de noviembre de 2019, se admitió la competencia de este Juzgado para el conocimiento de la pretensión deducida, admitiéndose a trámite por las normas del procedimiento abreviado, regulado en el art. 78 de la L.J.C.A., y señalándose para la celebración del juicio el día 3 de febrero del presente año, a las 11,30 horas, recabándose el expediente administrativo y dándose traslado del mismo a las partes personadas.

TERCERO.-Al acto del juicio comparecieron las partes litigantes.

Abierto el acto y concedida la palabra al recurrente, se afirmó y ratificó en la demanda.

Concedida la palabra a la Administración demandada, se opuso a la demanda, en base a las consideraciones expuestas en el acto del juicio, practicándose la prueba propuesta en la forma obrante en autos.

Fundamentos

PRIMERO.-Son objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo las siguientes resoluciones:

SEGUNDO.-Muestra la recurrente su disconformidad con las resoluciones recurridas al no adecuarse lo expuesto en las mismas a la realidad.

Así, en relación a la trabajadora Dª. Delia alega:

- En cuanto a no haber cumplimentado la parte formativa del contrato desde su inicio, así como falta absoluta de tutorías y seguimiento de la actividad formativa, manifiesta que esa actividad formativa fue impartida por la empresa 'Centro de Formación Área 10 S.L.'.

- En cuanto a haber realizado la referida trabajadora horas extraordinarias, expone que si bien es cierto que el turno partido existente en la empresa era de 10:00 a 14:00 y de 17:00 a 22:00 horas, ello no significa que dicha trabajadora lo realizase en su totalidad, sino que su jornada laboral se adecuaba escrupulosamente a lo previsto en la normativa vigente para los contratos de formación, de tal manera que, cuando cumplía la misma, el resto del turno era realizado por la recurrente.

- Respecto a la realización de trabajos en turno, su falta de adecuación a la realidad se constata, según la recurrente, en la propia resolución objeto del recurso, que en su primera página dispone que 'No obstante, entrevistada a posteriori la trabajadora Delia, la misma manifiesta que ella sólo realiza jornada partida', lo cual no infringe la normativa reguladora de los contratos en formación al permitir que los trabajadores con este tipo de contrato tengan la jornada partida.

- En cuanto a la realización de trabajo nocturno, su inexactitud se constata en la propia resolución objeto del presente recurso, al exponerse en su primera página que 'Según declaración de la titular y de la trabajadora existen 3 turnos de trabajo en el centro de trabajo ... Partido, de 10:00 h a 14:00 h y de 17:00 h a 22:00 h'.

- Finalmente, en cuanto a la realización de horas extraordinarias, reitera que el turno partido, que iba de las 10:00 a 14:00 y de 17:00 a 22:00 horas, no era realizado en su totalidad por la trabajadora, sino que su jornada laboral se adecuaba a la normativa reguladora de los contratos de formación, de tal manera que, cuando cumplía la misma, el resto del turno era realizado por la actora.

En relación a los trabajadores D. Gines y Dª. Emma alega:

- En cuanto a la falta absoluta de tutorías y seguimiento de la actividad formativa, se remite al certificado emitido por la empresa 'Centro de Formación Área 10 S.L.'.

- En cuanto a la realización de horas extraordinarias por referidos trabajadores, su falta de adecuación a la realidad resulta de la declaración jurada de los mismos, aportada en la tramitación del procedimiento administrativo, en la que ambos reconocían que su jornada laboral efectiva era de 30 horas semanales.

- Respecto a trabajar a turnos, considera la recurrente que tal causa decae, atendiendo a la propia resolución al exponer el horario formativo de cada trabajador (el de la Sra. Emma era de mañana y el del SR. Gines de tarde).

- Finalmente, en cuanto a la causa relativa a la realización de trabajos nocturnos, la misma no afectaría, al menos, al trabajador que tenía turno de mañana; a lo que une que el turno de tarde se extendía hasta las 21:00, sin que dicha franja horaria tenga la consideración de nocturno.

TERCERO.-Las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de presunción de veracidad respecto de los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o de los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por otros medios de prueba consignados en el propio acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas al mismo. Así, pues, la Inspección de Trabajo se halla autorizada para reflejar en las actas no sólo los hechos susceptibles de percepción directa, sino también aquellos datos o circunstancias obtenidos de forma indirecta a través de otros medios, siempre que se consignen los medios de prueba manejados (testimonios, documentos etc.), permitiendo el examen a posteriori sobre el acierto o no de las conclusiones extraídas por el Inspector. Ahora bien, esta presunción no se caracteriza como una presunción iuris et de iure, ya que expresamente admite prueba en contrario, sino como un medio probatorio válido en derecho, que ni es indiscutible, ni es excluyente de otros medios de prueba, ni es preferente en su valoración, constituyendo un primer medio de prueba que no impide al interesado actuar para, a través de las alegaciones y medios probatorios, desvirtuar esta prueba aportada por la Administración.

Sentado lo anterior, ha de examinarse si los hechos de los que se deja constancia en el acta de la Inspección constituyen prueba suficiente para acordar la modificación de la clave del contrato.

Las actuaciones reflejadas en el acta de la Inspección son las siguientes:

- Visita de inspección realizada el día 17 de enero de 2019 al centro de trabajo (establecimiento de hostelería en la estación de autobuses de Trujillo), que es atendida por la titular Dª. Berta, manteniendo una entrevista privada con la trabajadora presente en ese momento en el centro de trabajo Dª. Delia. En ese momento se hace entrega de citación para comparecencia y aportación documental, que se produce el 23 de enero.

- Según declaración de la titular durante la visita, el horario de apertura al público es de lunes a domingo, de 8:00 a 24:00 horas.

- Según declaración de la titular y la trabajadora, existen tres turnos de trabajo: mañana, de 8:00 a 16:00 horas; tarde, de 16:00 a 24:00 horas (horario nocturno) y partido, de 10:00 a 14:00 y de 17:00 a 22:00 horas, señalándose por la titular que los trabajadores van rotando a turnos por semana. Entrevistada posteriormente la trabajadora Delia, la misma manifiesta que ahora ella sólo realiza jornada partida por indicación de la titular. Sobre los descansos a realizar por los trabajadores, la titular manifiesta que descansan 1 día a la semana.

- Según los acuerdos formativos anexos a los contratos de formación, los mismos tendrían el siguiente contenido:

D. Gines desarrollaría su actividad laboral como camarero de lunes a viernes de 16:10 a 21:00, y sábados de 16:00 a 21:00, salvo del 26-1-2019 al 19-2-2019, que sería de lunes a viernes de 10:00 a 12:00 y de 16:00 a 21:00 y sábados de 16:00 a 21:00; y su actividad formativa consistiría en teleformación en los módulos de 1052 servicio a restaurantes con 130 horas, 1054 servicios especiales de restauración con 80 horas, 711 seguridad e higiene y protección ambiental con 60 horas y UF0319 sistema operativo, búsqueda de información con 30 horas, así como SSCE01 inglés A1 por 150 horas, total horas de formación 450, impartida en el centro AREA 10 S.L.

Dª. Emma desarrollaría su actividad laboral como camarera de lunes a viernes de 8:10 a 13:00 y sábados de 8:00 a 13:00, salvo del 26-1-2019 al 18-2-2019, que sería de lunes a viernes de 8:00 a 13:00 y de 17:00 a 19:00, y sábados de 8:00 a 13:00; y su actividad formativa consistiría en teleformación en los módulos de 1052 servicio a restaurantes con 130 horas, 1054 servicios especiales de restauración con 80 horas, 711 seguridad e higiene y protección ambiental con 60 horas y UF0319 sistema operativo, búsqueda de información con 30 horas, así como SSCE01 inglés A1 por 150 horas, total horas de formación 450, impartida en el centro AREA 10 S.L.

Dª. Delia desarrollaría su actividad laboral como ayudante de servicios de hostelería de martes a sábado de 10:00 a 13:00 y de 18:00 a 20:00, y domingos de 10:00 a 13:00 y de 20:00 a 22:00; y su actividad formativa se desarrollaría en teleformación en los módulos de HOTR0208 operaciones básicas de restaurante y bar con 210 horas, UF0056 realización de labores básicas con 90 horas, UF0057 elaboración de platos combinados y aperitivos con 60 horas, UF005 preelaboración y conservación culinarias con 60 horas y UF0054 aprovisionamiento de materias primas en cocina con 30 horas, total horas de formación 450, impartida en el centro AREA 10 S.L.

- Solicitados los datos de los accesos reales a formación realizados por los trabajadores, por la entidad formativa AREA 10 S.L. se remitió informe el 8-2-19 con los accesos siguientes:

a) D. Gines realizó durante el periodo 30-6-2018 a 6-2-19 un total de 4 sesiones en el módulo 1054, con una duración de 39m 13s, siempre fuera del horario declarado en el acuerdo formativo y todas ellas después de la visita de inspección realizada el 17 de enero; durante el periodo 9-4-2018 a 6-2-2019 un total de 11 sesiones en el módulo 1052 con una duración de 6h 14m 34s, fuera del horario declarado en el acuerdo formativo y después de la visita inspectora realizada el 17 de enero; durante el periodo 26-2-2018 a 6-2-2019 un total de 13 sesiones en el módulo 711 con una duración de 7h 31m 37s, fuera del horario declarado en el acuerdo formativo; durante el periodo 22-10-2018 a 6-2-2019 un total de 1 sesión en el módulo UF0319 con una duración de 6s, entrada realizada después de la visita de inspección; durante el periodo 12-10-2018 a 6-2-2019 un total de 3 sesiones en el módulo SSCE01 con una duración de 53m 29s, fuera del horario declarado en el acuerdo formativo y después de la vista de inspección.

b) Dª. Emma realizó durante el periodo 30-6-2018 a 6-2-2019 un total de 22 sesiones en el módulo 1054 con una duración de 8h 47m 41s, fuera del horario declarado en el acuerdo de formación y más del 60 % de las mismas después de la visita de inspección realizada el 17 de enero; durante el periodo 9-4-2018 a 6-2-2019 un total de 58 sesiones en el módulo 1052 con una duración de 28h 10m 34s, fuera del horario declarado en el acuerdo formativo y muchas de ellas después de la visita de inspección; durante el periodo 26-2-2018 a 6-2-2019 un total de 38 sesiones en el módulo 711 con una duración de 18h 4m 37s, todas fuera del horario declarado en el acuerdo formativo y las más extensas tras la visita inspectora; durante el periodo 22-9-2018 a 6-2-2019 un total de 3 sesiones en el módulo UF0319 con una duración de 45m, todas ellas realizadas después de la visita de inspección; durante el periodo 12-10-2018 a 6-2-2019 un total de 18 sesiones en el módulo SSCE01 con una duración de 8h 16m 42s, fuera del horario declarado en el acuerdo formativo y el 95 % de ellas después de la visita de inspección.

c) Dª. Delia durante el periodo 16-10-2018 a 6-2-2019 realizó un total de 23 sesiones en el módulo HOTR0208 con una duración de 11h 43m 9s, sin participaciones en foros de debate o chats para actividades en equipo, ni entrega al tutor de actividad alguna o intercambio de informes con el mismo. Todos los accesos se han producido fuera de los horarios declarados en el acuerdo formativo, en concreto varios de ellos en lunes, sábados y domingos, y en especial a partir de las 23 horas, y más del 25% tras la visita de inspección.

A la vista de las comprobaciones realizadas por la Inspección, hemos de convenir con la Administración demandada que los contratos de formación celebrados por la hoy recurrente con los trabajadores D. Gines, Dª. Delia y Dª. Emma fueron celebrados en fraude de ley, por no ser su objeto la cualificación profesional de los trabajadores, sino el desarrollo de una prestación de servicios y actividad normal como camareros en el centro de trabajo.

Este carácter fraudulento de los contratos resulta de los siguientes hechos:

- El incumplimiento de la parte formativa del contrato al haberse cumplido únicamente alrededor del 3 % del total de las 450 horas de formación a realizar por D. Gines; del 14 % en el caso de Dª. Emma y del 3 % en el caso de Dª. Delia, actividad formativa que, además, la mayoría se realizó tras la visita de inspección. Este incumplimiento quedó acreditado por los datos de accesos reales a formación por los trabajadores facilitados por la entidad formativa AREA 10 S.L. Este incumplimiento de la actividad formativa no ha quedado desvirtuado por el certificado de la entidad formativa, acompañado con la demandada, pues, aun cuando en referido certificado se afirma que los trabajadores han recibido específica y correctamente la formación asociada a su trabajo, es lo cierto, sin embargo que en este certificado no se cuestiona que los accesos a la actividad formativa, de los que se deja constancia en el acta de inspección, no fueron los que en la misma se especifican.

- En segundo lugar, el carácter fraudulento del contrato de aprendizaje resulta de la realización de horas extraordinarias, realización de trabajo en turnos y realización de trabajo nocturno, posterior a las 22:00 horas, lo que supone el incumplimiento de lo previsto en el artículo 11.2.f) del ET para los contratos para la formación y el aprendizaje. Este hecho resulta acreditado por las manifestaciones de la propia recurrente al Inspector actuante, al declarar la existencia de tres turnos (mañana, de 8:00 a 16:00 horas; tarde, de 16:00 a 24:00 horas y partido, de 10:00 a 14:00 horas y de 17:00 a 22:00 horas), rotando los trabajadores a turno por semanas y descansando un día a la semana. Las declaraciones juradas de los trabajadores, aportadas con la demandada, de haber estado cumpliendo tanto el horario laboral como el formativo (75 % de la jornada efectiva de trabajo, 30 horas semanales repartidas de lunes a domingo, con dos días de descanso) carece de consistencia probatoria al no haber sido ratificadas a presencia judicial. Ninguna dificultad representaba para la recurrente su declaración testifical en los presentes autos para que declararan sobre su horario de trabajo.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 139.1 LJCA procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Berta debo confirmar las resoluciones recurridas, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

FALLONotifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de apelación en el plazo de quince días, previa constitución de depósito por importe de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado (BANCO SANTANDER O. P. cuenta nº 1187 0000, clave 22 y nº de procedimiento), debiendo acreditarse este extremo junto con la interposición de recurso, no admitiéndose a trámite el mismo si no se verificare dicha consignación; todo ello con las excepciones previstas en el párrafo 5º de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/09.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.