Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 16/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 667/2019 de 22 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: DOMINGUEZ CALVO, ALVARO
Nº de sentencia: 16/2021
Núm. Cendoj: 28079330022021100013
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:77
Núm. Roj: STSJ M 77:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010310
D. José Daniel Sanz Heredero
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mª. Soledad Gamo Serrano
D. Álvaro Domínguez Calvo
En la villa de Madrid, a veintidós de enero de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación número 667/2019, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, en nombre y representación de la mercantil EMPRESARIOS DE LA MÚSICA Y RESTAURACIÓN S.L., contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 217/2018, figurando como parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por la Letrada Consistorial.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Álvaro Domínguez Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
A los anteriores antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes
Fundamentos
En dicha sentencia se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de sociedad Empresarios de Música y Restauración S.L. contra la resolución dictada el 9 de febrero de 2018 por el Gerente del Organismo Autónomo Agencia de Actividades de Madrid, mediante la cual, a su vez, se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de septiembre de 2015, por la que se impuso a la actora, en su condición de titular de la actividad de ocio y esparcimiento, sita en la calle San Dimas nº 3 de Madrid, una multa de 89.401,49 euros (rebajando la inicialmente impuesta), como responsable de una infracción prevista en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997 de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, calificada como muy grave, por exceder el aforo máximo permitido el día 23 de enero de 2015, al encontrarse en la planta sótano del local 194 personas, cuando lo autorizado eran 126 personas.
Como
Y a continuación procede a analizar si la infracción cometida debe calificarse como muy grave o grave, ya que la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, distingue la calificación de las infracciones por exceso de aforo según se haya producido una situación que 'comporte grave riesgo para la seguridad de personas o bienes', calificándose en tal caso como muy grave (art. 37.11), o si dicho grave riesgo no se ha producido, calificándose en tal caso como grave (art. 38.11), entendiéndose que se está ante el primer supuesto cuando se supera el aforo del riesgo, o, lo que es lo mismo, cuando el aforo existente supera la capacidad de evacuación del local, lo que genera un evidente y palmario riesgo para las personas para el supuesto en que sea precisa una rápida evacuación.
Razona así la sentencia:
Tras lo anterior, y considerando que la infracción debe calificarse como muy grave, procede a analizar si el importe de la multa impuesta es o no proporcional. Tomando como referencia la sentencia de 8 de marzo de 2017, de la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal, en el recurso 784/2016, considera que por aplicación de esta doctrina el Ayuntamiento estimó parcialmente el recurso de apelación y redujo el importe de la sanción inicialmente impuesta, decisión que debe ser confirmada, puesto que si el importe mínimo de la multa es de 60.001 euros y se sobrepasó el aforo de riesgo en un porcentaje del 49% (194 personas frente a 130 posibles), resulta una multa total de 89.401,49 euros.
La entidad Empresarios de la Música y Restauración S.L. interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando que se revoque la misma y se acuerde imputar a la mercantil una sanción grave recogida en el artículo 38.11 de la LEPAR, procediendo a imponer una sanción acorde al espectro sancionador previsto para las infracciones graves. Y subsidiariamente, que se acuerde rebajar la sanción impuesta al mínimo legal en ausencia de circunstancias agravantes en el caso de autos.
Basa su impugnación en dos motivos, que son los siguientes:
1º.-En primer lugar, en el error en la valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia recae en error al investir al informe emitido por el técnico municipal de una fuerza probatoria mayor respecto del informe emitido de parte. El informe municipal no se pronuncia ni valora con base en criterios técnicos el elemento que asienta las bases del debate jurídico en el presente procedimiento, la existencia de una escalera compartimentada en el local, a efectos de computar el aforo de riesgo y subsumir la conducta en el tipo infractor cualificado del art. 37.11 o en el previsto en el art. 38.11 de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.
Así, considera que ha presentado informe emitido por el Ingeniero Técnico de Madrid Don Jesús Manuel en el que especifica el aforo de riesgo 'previa visita de inspección al local', calculándolo en 298 personas, teniendo en cuenta que existe una escalera compartimentada de 1,30 metros y una escalera normal de 1,03, de acuerdo con lo indicado en el DB.SI.1.2 del Código Técnico de la Edificación. Así, la escalera principal de 1,30 metros de amplitud cumple los condicionamientos de escalera protegida, al ser una escalera exclusivamente de circulación, compartimentada del resto del local mediante elementos separadores EI120, y puerta EI 9, tal como figura en los planos de concesión de la licencia de actividad y licencia de funcionamiento.
Considera la apelante que en el informe emitido por el técnico de la Administración, que considera que el aforo de riesgo es de 130 personas en la planta sótano, no se valora el extremo relativo a la existencia o no de una escalera compartimentada o protegida en el local de referencia, no haciendo alusión a este extremo en el informe técnico. Además, el técnico municipal no se personó en el local para corroborar la presencia de una escalera compartimentada.
Continúa afirmando que el informe emitido por la Administración es un informe que no pormenoriza de manera alguna cómo se procede de conformidad con estándares de carácter técnico a hallar el aforo de riesgo del local, señalando su conclusión de manera genérica, y sin contener una valoración de carácter técnico que acredite y conforme en el tribunal la certeza de que el local poseía un aforo de riesgo de 130 personas, careciendo de las garantías probatorias necesarias para desvirtuar la prueba practicada de instancia. Pudo la Administración rebatir este extremo, tras la presentación del informe técnico de parte, con la aportación de otro informe técnico que concretase y analizase la existencia de una escalera compartimentada en el momento procesal de contestación a la demanda, no dándose este supuesto. El informe técnico de la parte recurrente pone de manifiesto la imprecisión del análisis técnico del perito municipal a la hora de calcular el aforo de riesgo del local. Cita, en apoyo de su fundamentación, la sentencia de esta sección de 25 de enero de 2017, recurso de apelación 644/2016, en un supuesto muy similar al presente.
2º.-En segundo lugar, considera la apelante que la sanción impuesta no es acorde con el principio de proporcionalidad, puesto que no se acredita la existencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad administrativa, ni se supera el aforo global del local en el que ejerce la actividad su mandante.
Citando a tal efecto el artículo 42 de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, considera que, como se desprende del expediente administrativo, no concurren agravantes de la responsabilidad administrativa que aparejen una sanción superior al mínimo legalmente establecido para las infracciones calificadas como graves.
Además, el local cuenta con un aforo global de 222 personas, el cual no fue superado el día que se levantó el acta de inspección que sirvió de base para la incoación del expediente administrativo sancionador.
Con base en lo expuesto procede la imposición de la sanción graduada en el tipo mínimo de la horquilla sancionadora, puesto que en el presente caso no concurre ninguna circunstancia agravante que justifique imponer una sanción más allá del mínimo legal establecido para las infracciones calificadas como muy graves.
Por su parte, la Letrada del Ayuntamiento de Madrid solicita que se confirme la sentencia impugnada.
Considera que no existe error en la valoración de la prueba en el que fundamenta el apelante su recurso, ya que se superó el aforo y con grave riesgo para la seguridad de las personas, habida cuenta la capacidad de evacuación del local, lo que conduce necesariamente a subsumir la conducta denunciada en la infracción tipificada en el art. 37.11 de la LEPAR.
Según expone, lo verdaderamente determinante de la gravedad es la capacidad de evacuación del establecimiento, que resulta ser inferior al número de asistentes allí congregados, según el Informe de los servicios de inspección, debiendo, en consecuencia, el interesado, ajustarse a las condiciones estrictamente señaladas en la licencia que actualmente tiene autorizada, que contempla un aforo de 126 personas. El exceso de aforo debe calcularse teniendo en cuenta el máximo permitido en la licencia y no el máximo posible según normas técnicas.
En segundo lugar, considera que la sanción impuesta finalmente es acorde con la gravedad de la infracción cometida, reproduciendo, en este punto, lo que afirma la sentencia impugnada.
Expuesto el contenido de la sentencia y centradas las posiciones de las partes, es evidente que en el presente supuesto no se discute que se superara el aforo máximo permitido en la planta sótano del local, sino si nos encontramos ante una infracción muy grave del art. 37.11 de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, o por el contrario, ante la infracción grave prevista en el art. 38.11 del mismo texto normativo. Esto es, lo que se discute en el procedimiento es si se superó el aforo de riesgo, es decir, si el exceso de aforo supuso la existencia de un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes.
Esta Sala y sección ha reiterado en innumerables ocasiones que resulta palmario que todo exceso de aforo implica, en mayor o menor medida, un riesgo para la seguridad de las personas o bienes, pero el tipo infractor contemplado en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997 requiere que el riesgo apreciado sea 'grave', de tal forma que cuando dicha circunstancia no se aprecie será aplicable la infracción prevista en el art. 38.11 del mismo texto legal:
En el presente supuesto, nos encontramos con dos informes discrepantes, el elaborado por el técnico municipal y el aportado por la parte recurrente, ambos ratificados en sede judicial.
El primero de ellos se realiza sin visitar el local y a la vista de 'los documentos que integran el expediente, una vez consultadas las aplicaciones informáticas disponibles y a la vista de la información obrante en estas dependencias municipales'. En él, tras considerar que 'concurre el tipo infractor del art. 37.11 de la Ley 17/1997 cuando la capacidad de evacuación del local calculada de conformidad con lo previsto en la Sección 3 del DB SI (aforo de riesgo) sea menor a la ocupación del local constatada en el momento de la inspección mediante el correspondiente acta emitida por agente de la autoridad', se concluye que 'una vez analizada la documentación correspondiente a la citada licencia de funcionamiento con número de expediente NUM000, se estima que la capacidad de evacuación del local de conformidad con lo previsto en la Sección 3 del DB SI del Código Técnico de la Edificación es de 130 personas en planta sótano, inferior a las 194 personas que la ocupaban en el momento de la inspección'.
Por el contrario, el perito de parte, que realiza una visita al local, afirma que existe una escalera compartimentada. Así, según expone,
Pues bien, supuestos muy similares al presente, en los que se dilucidaba sobre informes técnicos municipales con una confección prácticamente idéntica al de autos, han sido ya enjuiciados por esta misma Sección. Podemos citar, entre otras muchas y a título ejemplificativo, entre las más recientes, las sentencias de 26 de junio de 2019 (recurso 489/2018), 17 de junio de 2020 (recurso 263/2019), 16 de julio de 2020 (recurso 282/2019), 23 de septiembre de 2020 (recurso 299/2019), y 23 de octubre de 2020 (recurso 432/2019).
Y al igual que en dichas sentencias, podemos afirmar con contundencia en el presente supuesto, que, si bien es cierto que el informe técnico municipal refiere que la capacidad de evacuación del local (aforo de riesgo) se ha efectuado en base al CTE DB SI 3, no es menos cierto que no expone las concretas razones técnicas que han conducido al informante a la conclusión alcanzada.
En consecuencia, y teniendo además en cuenta el informe del perito aportado por la recurrente, y frente a lo manifestado en la sentencia de instancia, consideramos que con tal escaso e imperfecto bagaje probatorio por parte de la Administración Municipal, no podemos llegar a la conclusión pretendida por ella, relativa a que el exceso de aforo constatado implicase y comportase un grave riesgo a la seguridad de las personas o bienes que le hiciese merecedor del reproche sancionador agravado contemplado en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997, por lo que se deberá descartar que los hechos denunciados integren la infracción muy grave prevista en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, y sí la grave prevista en el artículo 38.11 del mismo texto legal.
De esta forma, atendiendo a las circunstancias concurrentes (una superación del aforo en 68 personas), y a que, según se afirma por la Policía Municipal que intervino en el desalojo, la movilidad de los asistentes al concierto era prácticamente nula por la cantidad de las personas y el tamaño de la sala, a juicio de la Sala procede imponer al recurrente, por la comisión de la infracción, la sanción de multa de 25.000 euros ( art. 41.2 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, en redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos).
Lo anterior comporta, en consecuencia, la estimación de recurso de apelación, pues en él se solicita, como pedimento principal, que se acuerde imputar a la mercantil una infracción grave recogida en el art. 38.11 de la LEPAR, procediendo a imponer una sanción acorde al espectro sancionador previsto para las infracciones graves. Y una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, a la vista de las pretensiones ejercitadas en el suplico de la demanda.
En virtud de lo expuesto,
Fallo
Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda, y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0667-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
