Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 16/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 807/2020 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 807/2020

SENTENCIA NÚMERO 16/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinte de enero de dos mil veintiuno.

La Seccion Segundo de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Ángela, contra el auto dictado el 31/07/2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 55/2018, en el que se impugna el auto de 31 de julio de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, dictado en la pieza de ejecución forzosa número 55/2018, dimanante del recurso contencioso administrativo número 132/2015, por el que se declara que la sentencia número 3/2017, de 12 de enero de 2017 dictada en dicha causa se está cumpliendo en sus propios términos.

Son parte:

- APELANTE: Ángela, representado por la Procuradora Dª YOLANDA CORTAJARENA MARTÍNEZ y dirigido por la Letrada Dª MARTA ALDANONDO MARTÍNEZ.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado del servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la representación procesal de Dª Ángela recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte resolución anulando el auto apelado, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme a la demanda.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso.

.-Por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, en fecha 5 de diciembre de 2019 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto contra el Auto de 31 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrtivo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, dictado en la pieza separada de ejecución 55/2018.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y habiéndose solicitado únicamente la parte demandante el trámite de conclusiones escritas, y no habiéndose solicitado prueba, no tuvo lugar acordar dicho trámite, quedando los autos para la votación y fallo el día 19/01/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 807/2020 contra el auto de 31 de julio de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, dictado en la pieza de ejecución forzosa número 55/2018, dimanante del recurso contencioso administrativo número 132/2015, por el que se declara que la sentencia número 3/2017, de 12 de enero de 2017 dictada en dicha causa se está cumpliendo en sus propios términos.

7. a) Antecedentes relevantes

8.1) Por orden de 26 de noviembre de 2012 del Departamento de Educación, Universidades e Investigación se convocó concurso de méritos para la selección de los directores o directoras de los centros docentes no universitarios dependientes de dicho departamento en los que el cargo fuera a quedar vacante el 30 de junio de 2013, procedimiento al que concurrieron dos únicas candidatas al puesto de directora del IES Francisco de Vitoria, y en el que recayó resolución de 16 de mayo de 2013 por la que se nombró a la señora Piedad, resolución contra la que la apelante interpuso recurso de alzada que fue estimado por la resolución de la Viceconsejería de Educación de 30 de julio de 2013, al apreciar que la resolución provisional de la Comisión de selección no incluyó las diferentes puntuaciones desglosadas por aspectos baremables en los términos exigidos en el apartado m) del anexo de la orden de convocatoria y, de otro lado, que se computaron méritos alegados extemporáneamente por la aspirante seleccionada, disponiendo la retroacción del procedimiento al momento de dictado de la resolución provisional.

9. 2) En ejecución de la anterior, recayó la resolución de 4 de noviembre de 2013 por la que se nombró a la señora Piedad como directora del centro, resolución contra la que la apelante interpuso recurso de alzada que fue asimismo estimado por la resolución de la Viceconsejería de Educación de 9 de mayo de 2014, al considerar que no se dio cumplimiento a la retroacción del procedimiento al reproducir la Comisión de selección las supuestas valoraciones iniciales pese a que uno de sus miembros era nuevo, por lo que ordenó la retroacción del procedimiento de selección al momento previo al dictado de la resolución provisional.

10. 3) En ejecución de la anterior, por resolución de 31 de octubre de 2014 fue nombrada la señora Piedad como directora del centro, resolución contra la que la apelante interpuso recurso de alzada y contra su desestimación recurso contencioso administrativo que fue registrado bajo el número 132/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en el que recayó sentencia estimatoria de 12 de enero de 2017, que devino firme, por la que se anularon las resoluciones recurridas y se dispuso la retroacción del procedimiento administrativo al momento previo a la designación de la persona que conforme a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 22/2009, de 3 de febrero, hubiera de ejercer las funciones de director durante el proceso de selección, razonando en su fundamento jurídico cuarto que la designación de don J para el desarrollo de las funciones asignadas al director del centro en el desarrollo del proceso de selección, efectuada por la resolución de 10 de septiembre de 2014, incumplía lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 22/2009, de 3 de febrero. El fundamento jurídico cuarto es del siguiente tenor literal:

< < CUARTO.-Ya se anticipó que otra de las cuestiones discutidas es la relativa a la designación para el desarrollo de las funciones asignadas al Director del Centro en el desarrollo del proceso de selección. Esta designación recordemos, se llevó a cabo mediante resolución de la Delegada Territorial de Educación, en fecha de 10 de septiembre de 2014, y recayó en la persona de D. Raimundo. La recurrente sostiene que la parte demandada, procedió a hacer esta designación aleatoriamente, y sin respetar el art. 6 del Decreto 22/2009 de 3 de febrero.

Este art. 6 bajo la rúbrica de 'Incompatibilidades para ejercer ciertas funciones' dispone que:

'1.- Los Directores o Directoras en activo que se presenten al concurso de méritos para optar a la Dirección de su propio centro no podrán formar parte de la Comisión de Selección ni llevar a cabo las funciones que en el proceso de selección están asignadas al Director o Directora del centro. Estas funciones serán realizadas por la persona que ejerza la Vicedirección del Centro, o, consecutivamente, por la que ejerza la Dirección Adjunta, la Jefatura de Estudios, la Jefatura de Estudios Adjunta, la Secretaría o la Secretaría Adjunta del centro, siempre y cuando la persona correspondiente no haya presentado también su candidatura.

2.- Si todas las personas que ejercen los cargos anteriormente mencionados hubieran presentado también su candidatura a la Dirección del centro, el Delegado o Delegada Territorial de Educación correspondiente designará al profesor o profesora del centro que tiene que ejercer las funciones asignadas al Director o Directora del centro en el desarrollo del proceso de selección.'

La Administración invoca este segundo apartado del precepto transcrito para justificar su decisión, así la resolución recurrida, señala en su punto tercero, que todo el personal del centro docente que ocupaba los cargos descritos en el punto primero del art. 6 formaban parte de alguna de las candidaturas en liza, con lo que resultaba procedente elegir a un profesor conforme al segundo párrafo.

Sin embargo, el artículo aplicable solo excluye el nombramiento de las demás personas que ejercen los cargos mencionados en el primer párrafo, para el desarrollo de las funciones asignadas al Director o Directora del centro durante el proceso selectivo, en el caso de que hubieran presentado también su candidatura, cuando en el caso que nos ocupa, solo existían dos candidaturas.

Por ello no resulta ajustada a derecho la forma de proceder de la administración al asumir y adelantarse a posibles recusaciones o abstenciones de aquellos que ocupando los cargos citados en el art. 6.1, debieran ser designados para desempeñar las funciones de director en el proceso selectivo. A la loable intención de la administración demandada de no dilatar más el proceso selectivo, se ha de oponer que el orden reglamentariamente establecido en el art. 6.1 no se puede soslayar acudiendo directamente al punto segundo del precepto, simplemente ante la mera previsión de concurrir causas de abstención o recusación en los posibles designados para las funciones de director. Repetimos que el art. 6 solo establece la exclusión en la designación respecto de los candidatos a la dirección y no respecto de otros.

Por ello no cabe que se apreciara de forma anticipada la concurrencia de causas de abstención o recusación que pudiera afectar a los cargos señalados en el art. 6.1 sin que conste esa apreciación en la misma resolución administrativa en la que se procede al nombramiento del Sr. Raimundo, cuando existe un orden predeterminado reglamentariamente para realizar esta designación ahora controvertida.

De modo que, no constando las designaciones correspondientes abstenciones o recusaciones resueltas según los arts. 28 y 29 de la entonces vigente Ley 30/92 de 26 de noviembre, se ha de concluir que la designación del Sr. Raimundo resultaba contraria a derecho, y si bien no formaba parte de la Comisión de Selección, si que formaba parte de la designación de la misma, sin que conste la posible irrelevancia de su intervención a la hora de votar por los miembros de la Comisión que finalmente intervino, (como no podía ser de otro modo al señalar que el art. 10.4 del Decreto 22/2009 que dicha votación es secreta), por lo cual se ha de entender que la Comisión no se hallaba válidamente constituida, debiendo por tanto estimarse el recurso con anulación de la resolución recurrida, y con los efectos de retroacción del procedimiento administrativo al momento previo a la designación de la persona que conforme al art. 6.1 y en su caso 6.2 del Decreto 22/2009 de 3 de febrero, haya de ejercer las funciones del director durante el proceso de selección.> >

11. 4) La apelante instó la ejecución forzosa de la sentencia mediante escrito presentado el 25 de junio de 2018, lo que se acordó por auto número 22/2019, de 4 de febrero de 2019 concediendo a la Administración un mes para su ejecución íntegra.

12. 5) En cumplimiento de lo mandado, por resolución de 15 de febrero de 2019 de la delegada territorial se nombró como presidenta de la Comisión de selección a la inspectora de referencia del IES Francisco de Vitoria.

13. 6) Mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2019 la hoy apelante, alegando que la ejecución de la sentencia comporta la anulación del nombramiento de la señora Piedad y el cese de todo el equipo de dirección, lo que no cumplió la Administración toda vez que continúa en su puesto de directora al haber sido prorrogado su mandato por cuatro años por la resolución de 21 de febrero de 2017, interesó del Juzgado al amparo del artículo 112 LJCA, la adopción de las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia y concretamente (1) la deducción de testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder; (2) la indemnización de daños y perjuicios a la apelante por funcionamiento normal de la Administración; (3) la imposición de multas coercitivas a la delegada territorial de Araba/Álava y a la viceconsejera de Educación por incumplimiento reiterado de los requerimientos judiciales; (4) declarar la nulidad del nombramiento de la señora Piedad como directora del centro; (5) declarar nulas todas las actuaciones de la delegada territorial de Araba/Álava con motivo de la retroacción del proceso de elección de directora iniciado el 20 de febrero de 2019; (6) anular y dejar sin efecto la baremación como mérito que tenga reconocido la señora Piedad por el desempeño del cargo de dirección desde el 1 de julio de 2013 y durante el tiempo en que permanezca en ese puesto contraviniendo la normativa vigente; y (7) anular y dejar sin efecto la baremación como mérito que tengan reconocido los miembros del equipo directivo nombrado por la señora Piedad por el desempeño de actividades de dirección desde el 1 de julio de 2013.

14. 7) La Administración se opuso a dichas pretensiones alegando que, de acuerdo con el informe de la Inspección educativa que acompaña, el cumplimiento de la sentencia no resultaba sencillo a causa del tiempo transcurrido entre la orden de convocatoria del procedimiento selectivo de 26 de noviembre de 2012 y el dictado de la sentencia el 12 de enero de 2017 notificada a la Administración el 21 de febrero siguiente y de las modificaciones normativas acaecidas en dicho período. Alega que en cumplimiento del auto de 4 de febrero de 2019 la delegada territorial informo el 20 de febrero de 2019 al Juzgado de las actuaciones desarrolladas, a lo que siguió la designación de la presidenta de la Comisión de selección el 25 de febrero de 2019, y el nombramiento de los miembros de la misma el 9 de marzo siguiente y de la constitución de la Comisión el 29 siguiente. Alega que la no anulación del nombramiento de la señora Piedad como directora no incumple la sentencia teniendo en cuenta que la razón de la anulación del nombramiento fue una mera irregularidad formal y que la dirección y el equipo de dirección son figuras nucleares esenciales para el normal funcionamiento del centro, siendo así que su continuidad no perjudica el interés de la apelante ni la finalidad de su recurso.

15. 8) La apelante presentó el 30 de mayo de 2019 alegaciones a dicho escrito insistiendo en que el pronunciamiento de la sentencia de cuya ejecución se trata comporta la anulación del nombramiento de la señora Piedad como directora del IES Francisco de Vitoria y que la demora de la Administración en la ejecución de la sentencia persigue su beneficio. Aportó al efecto la resolución de 24 de mayo de 2019 por la que se procedió al nombramiento de la señora Piedad como directora del centro, nombramiento que consideró disconforme a derecho por las razones que en dicho escrito constan.

16. 9) El auto apelado, de 31 de julio de 2019 concluyó que la Administración está cumpliendo sus propios términos la sentencia y si bien considera que la sentencia comporta la nulidad del nombramiento de la señora Piedad y que como consecuencia de ello no debe valorarse la experiencia alcanzada en dicho período, ello no supone que no se esté ejecutando la sentencia y que en todo caso podrá impugnarse la valoración otorgada a cada candidato sobre la base de la sentencia que se está ejecutando.

17. b) Recurso de apelación.

18. Contra el auto de 31 de julio de 2019 se interpone por la recurrente en la instancia el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de una sentencia por la que se adopten las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia en los términos consignados en el apartado 13 anterior.

19. Alega, en síntesis, que la continuidad del nombramiento de la señora Piedad como directora del centro, y la prórroga de dicho mandato por cuatro años efectuada por la resolución de 21 de febrero de 2017, incumplen la sentencia puesto que anula la resolución que le nombró y dispuso la retroacción del procedimiento al momento de la calificación provisional de las aspirantes. A su juicio, la actuación de la Administración en la ejecución de la sentencia vulnera el artículo 131.4 de la Ley 2/2006, de 3 de mayo para la mejora de la calidad educativa en cuanto dispone que todos los miembros del equipo directo o cesarán en sus funciones al término de su mandato o cuando se produzca el cese del director, y asimismo vulnera el procedimiento de selección y nombramiento de los órganos directivos establecido por el Decreto 22/2009, de 3 de febrero al constituir una comisión a la carta con personas afines a la dirección e incluso integrantes del equipo directivo.

20. Considera que el auto apelado carece de motivación y yerra al concluir que se está ejecutando la sentencia.

21. La Administración General de la Comunidad autónoma del País Vasco se opuso al recurso. Alega que la causa de la anulación del nombramiento responde a una irregularidad procedimental que ni siquiera tiene que ver con la composición de la Comisión de selección, sino con el nombramiento de una persona que debía participar en la designación de dicha Comisión, reconociendo la sentencia que la intención de la Administración fue la de no dilatar más el proceso selectivo, lo que considera loable.

22. Alega que el auto de 4 de febrero de 2019 que ordenó la ejecución de la sentencia fue notificado el ocho siguiente y mediante resolución 15 de febrero de 2019 de la delegada territorial de Educación se dio inicio a la retroacción ordenada mediante el nombramiento de la inspectora educativa que debería presidir la Comisión de selección, informando al juzgado el 20 de febrero siguiente, elaborándose un calendario que preveía culminar el procedimiento el 28 de mayo de 2019. Así se procedió el 25 de febrero a la designación de la persona que ejerciera las funciones asignadas a la directora del centro en el desarrollo del proceso de selección, el 9 de marzo se procedió al nombramiento de los miembros de la Comisión de selección, el 29 de marzo siguiente se constituyó la Comisión que valoró los proyectos de dirección y cumplimentó la documentación del proceso que culminó con la resolución de 24 de mayo de 2019 de la delegada territorial por la que se designó a doña Piedad como directora del centro.

23. SEGUNDO:La ejecución de la sentencia en sus propios términos, Interpretación del fallo a la luz de los fundamentos jurídicos.

24. El derecho a la tutela judicial reconocido por el art. 24.1 CE comprende el derecho a la ejecución de las sentencias judiciales, cuyo obligado cumplimiento establecen los art. 118.2 CE, 18.1 LOPJ, y 103 LJCA, a fin de que sus pronunciamientos no se conviertan en meras declaraciones de intenciones, ejecución que lo ha de ser en sus propios términos ( art.18.2 LOPJ), practicando el órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso 'lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo' a fin de que 'se lleve a puro y debido efecto' ( art.104.1 LJCA), y ello en una comprensión sistemática e integral de la sentencia que determine el alcance del fallo a la luz de sus razonamientos jurídicos. La exigencia de que la ejecución de la sentencia se produzca en sus propios términos comporta la inalterabilidad de lo resuelto, pero asimismo veda pronunciamientos en ejecución de sentencia que resuelvan cuestiones no decididas en ella, lo que además de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, abre paso al recurso de casación de los autos que incurran en dicho vicio ( art.87.1.c, LJCA).

25. La STS del 19 de enero de 2016 (Recurso: 1429/2014) sintetiza la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la ejecución de las sentencias judiciales en los siguientes términos:

< < CUARTO.- En la Sentencia de 24 de octubre de 2014, recurso de casación 3585/2013, con cita de jurisprudencia anterior poníamos de relieve la conveniencia de situar el marco en que nos desenvolvemos cuando se trata de confrontar un auto de ejecución respecto a la sentencia de que dimana y se invocan como aquí los preceptos relativos a la ejecución en la LJCA en relación con el art. 24.1 CE . y el 18.2. LOPJ.

Y así se hace preciso recordar que el derecho a la ejecución de Sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren serían meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial ( STC 37/2007 de 12 de febrero , FJ 4º, con cita de otras muchas anteriores).

En la misma línea sostiene el máximo interprete constitucional ( STC 86/2005, de 18 de abril , FJ 2º, con apoyo en la precedente STC 1/1997, de 13 de enero , FJ 3º) que el citado derecho fundamental tiene como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas.

No conviene olvidar que, el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo 'en sus propios términos', es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho subjetivo del justiciable, que 'actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley' ( SSTC 119/1988, de 20 de junio , FJ 3º; 106/1999, de 14 de junio , FJ 3º). Por lo tanto, en estos casos, el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, al constituir un presupuesto lógico del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, se integra en el citado derecho fundamental ( SSTC 49/2004, de 30 de marzo , FJ 2º; 116/2003, de 16 de junio , FJ 3º; 139/2006, de 8 de mayo , FJ 2º).

Tampoco ha sido ajeno el Tribunal Constitucional a pronunciamientos sobre los autos de ejecución en relación con las sentencias de las que derivan. Y así en la STC 89/2004 , FJ 3º con fundamento en otras precedentes subraya que 'para determinar si los Autos de ejecución se han apartado del significado y alcance de los pronunciamientos de la Sentencia de la que traen causa es necesario partir del examen de tales pronunciamientos que, plasmados en el fallo o parte dispositiva, son consecuencia de la fundamentación jurídica de dicha resolución judicial, en una línea secuencial que une las alegaciones y pretensiones de la parte actora con la fundamentación jurídica y argumentación que funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos contenidos en éste'.

También resulta oportuno reseñar la STC 187/2005, de 4 de julio, FJ 3º (reproduciendo otras muchas anteriores) en relación con la necesidad de integrar razonamientos jurídicos y fallo. Allí se dice que 'El órgano judicial ha llevado a cabo una interpretación de la Sentencia que se ciñe exclusivamente a la literalidad del fallo, sin integrarla con la fundamentación jurídica desarrollada en su parte argumentativa. Dicho de otro modo, la interpretación ahora cuestionada desvincula por entero la fundamentación de la Sentencia y el fallo, lo que representa 'un apartamiento irrazonable arbitrario o erróneo en relación con el significado y con el alcance de los pronunciamientos de la parte dispositiva de la resolución que se ejecuta'.

Recordemos finalmente que la STC 20/2010, de 27 de abril , (FJ 4º) reitera que '.../... si el órgano judicial modificase sus resoluciones fuera del correspondiente recurso establecido al efecto, incluso cuando entendiera que esas resoluciones no se ajustan a la legalidad vigente, lesionaría con ello el derecho a la tutela judicial efectiva que protege frente a la pretensión de reabrir un proceso ya resuelto por sentencia firme. Y ello porque el derecho a la tutela judicial efectiva «comprende la ejecución de los fallos judiciales y, en consecuencia, su presupuesto lógico es el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, que está entre las garantías consagradas por el artículo 24.1 CE »; inmodificabilidad que opera incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad ( STC 322/2006, de 20 de noviembre , FJ 2 y las allí citadas).> >

26. TERCERO:La sentencia de cuya ejecución se trata anuló el nombramiento efectuado por la resolución de 31 de octubre de 2014, por lo que el desempeño del cargo por la señora Piedad tiene el carácter de provisional.

27. La sentencia cuya ejecución nos ocupa procedió a la anulación de la resolución de 27 de febrero de 2015 de la viceconsejera de Educación que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 31 de octubre de 2014 de la delegada territorial que procedió a la designación de la señora Piedad como directora del IES Francisco de Vitoria, por un motivo de carácter formal cuál es la indebida designación de la persona que debía realizar las funciones que corresponden a la directora del centro en el procedimiento de selección, habida cuenta de que la misma se presentaba como aspirante, con infracción de lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 22/2009, de 3 de febrero, sobre el procedimiento de selección del Director o Directora y el nombramiento y el cese de los otros órganos unipersonales de gobierno de los centros docentes no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco dependientes del Departamento de Educación, Universidades e Investigación.

28. La sentencia considera disconforme a derecho el nombramiento de una persona sin seguir el orden establecido por el número 1 del artículo 6, aun cuando razona que dicho proceder obedece a la 'loable intención de la administración demandada de no dilatar más el proceso selectivo.'

29. No aprecia en consecuencia un vicio material y su razonamiento excluye a todas luces la desviación de poder.

30. De acuerdo con lo razonado en el fundamento jurídico cuarto, procede a la anulación de la resolución recurrida y reconoce a la recurrente el derecho al procedimiento, ordenando la retroacción del mismo al momento previo a la designación de la persona que conforme a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 22/2009 debía ejercer las funciones de la directora durante el proceso de selección, dado que la directora se presentaba al mismo.

31. Hemos de precisar que, contra lo que afirma el auto apelado, el vicio apreciado por la sentencia es de mera anulabilidad y no de nulidad radical habida cuenta de que no lo califica como tal la propia sentencia y no tiene cabal encaje en los supuestos de nulidad radical previstos por el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y concretamente no resulta incardinable en el apartado e) que sanciona con nulidad radical los actos que se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

32. El pronunciamiento de la sentencia entraña por tanto la anulación del nombramiento y la reposición de las actuaciones procedimentales al momento de la designación de la persona que debía ejercer las funciones de la directora, por la razón de que la misma se presentaba al concurso.

33. Declarada la firmeza de la sentencia por la diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2017, fue notificada el 21 siguiente sin que la Administración procediera a su ejecución voluntaria en el plazo de dos meses establecido por el artículo 104.2 LJCA, interesando la recurrente su ejecución forzosa el 25 de junio de 2018, a lo que accedió el auto de 4 de febrero de 2019, resolución a partir de la cual inicia la Administración las actuaciones dirigidas a la ejecución de la sentencia, actuaciones que se concretan en la designación de la persona que debía sustituir a la directora por resolución de 25 de febrero de 2019, y constitución de la Comisión de selección el 29 de marzo de 2019, hechos ambos que se comunican al Juzgado el 5 de abril siguiente.

34. Con posterioridad, el 14 de mayo de 2019 la Comisión de selección procedió a la asignación de las puntuaciones obtenidas por las aspirantes, recayendo finalmente la resolución de 24 de mayo de 2019 de la delegada territorial de Araba/Álava por la que se designó a la señora Piedad directora del centro.

35. Aun cuando en la pieza de ejecución no quedó acreditada la resolución de 24 de mayo de 2019 que puso fin al procedimiento selectivo, el auto declara que se está ejecutando la sentencia en sus propios términos, lo que la Sala comparte plenamente en lo que corresponde a la retroacción del procedimiento ordenada, sin que en la pieza de ejecución de la sentencia pueda incardinarse la impugnación de la resolución de 24 de mayo de 2019 que le puso fin, ya que resulta ajena a lo debatido y resuelto en la sentencia, impugnación que, en su caso, habrá de plantearse por la vía de un recurso autónomo contra la misma.

36. La segunda cuestión que plantea la apelación es la relativa a la falta de ejecución de la anulación del nombramiento de la señora Piedad como directora del IES Francisco de Vitoria efectuada por la resolución de 31 de octubre de 2014 confirmada en alzada por la resolución de 27 de febrero de 2015.

37. La apelante considera que la ejecución de la sentencia exigía de la Administración que dejara sin efecto el nombramiento de la directora, quedando como consecuencia de ello sin efecto el de su equipo directivo, lo que no sólo no hizo, sino que por resolución de 21 de febrero de 2017 prorrogó por otros cuatro años su mandato.

38. La Administración, con fundamento en el informe de la Inspección de educación que acompañó a su escrito de 9 de abril de 2019, considera que la falta de anulación del nombramiento no entraña incumplimiento de la sentencia teniendo en cuenta que podría suponer una grave quiebra en el funcionamiento del centro tanto desde el punto de vista educativo como desde el punto de vista puramente administrativo, al quedar el centro sin el proyecto de dirección avalado por la comunidad educativa, con graves efectos administrativos en relación con la evaluación y calificación del alumnado, razonando que no afecta a los intereses materiales de la ejecutante ni cuestiona la finalidad legítima de su recurso.

39. La Sala considera que, siendo ello cierto y razonable, no resulta admisible la pasividad y el silencio de la Administración, adoptando una actitud de hechos consumados, ya que lo procedente hubiera sido acatar la anulación del nombramiento efectuada por la propia sentencia de 12 de enero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Vitoria-Gasteiz, anulación que no la efectúa la Administración sino la propia sentencia, y, si como afirma la Administración, ello generaba una situación grave e insostenible en el centro, considerar provisional el nombramiento de la propia señora Piedad como directora hasta que se resolviera el procedimiento, en aplicación analógica del régimen de nombramiento previsto por el art. 16 del Decreto 22/2009, de 3 de febrero para los supuestos de ausencia de candidatos o de candidatos seleccionados, incluso con la posibilidad, en su caso, de otorgar efectos retroactivos a la resolución definitiva del concurso, de acuerdo con el art. 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).

40. Aun cuando la Administración no obró así dando explícito cumplimiento a la sentencia respecto del pronunciamiento anulatorio, fundadas razones de economía y de interés general impiden en el presente momento la revocación del auto y un pronunciamiento por el que se ordene la ejecución de la sentencia a fin de que la Administración deje sin efecto el nombramiento de la Sra. Piedad en ejecución de la sentencia, habida cuenta de que ello entraña graves consecuencias en el funcionamiento del centro al cuestionar los actos realizados por el equipo directivo, y de otro lado, teniendo en cuenta que consta acreditado en la pieza que en el procedimiento selectivo recayó resolución definitiva de 24 de mayo de 2019 por la que se procedió a la designación de la señora Piedad como directora del IES Francisco de Vitoria.

41. Es suficiente a efectos del cumplimiento de la sentencia concluir que el nombramiento de la señora Piedad como directora tiene a partir de la sentencia de 12 de enero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Vitoria- Gasteiz el carácter de provisional hasta tanto se resolviera definitivamente el concurso, esto es hasta la resolución de 24 de mayo de 2019 que le puso fin.

42. Finalmente procede decir que aun cuando la apelante insiste en que el período desempeñado por la señora Piedad como directora del centro en virtud del nombramiento anulado no debe computar a efectos profesionales ni de otra naturaleza, se trata de una cuestión ajena a la ejecución de la sentencia sobre la que ningún pronunciamiento cabe hacer en el presente incidente.

43. De conformidad con lo razonado procede la estimación parcial del recurso de apelación y, rechazando la adopción de las medidas de ejecución que la apelante pretende, confirmar el auto apelado con la precisión de que el nombramiento de la señora Piedad como directora del centro fue anulado por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Vitoria-Gasteiz y que como consecuencia de ello su mantenimiento en el desempeño del cargo tiene carácter de provisional hasta que recayera resolución definitiva en el concurso de selección.

44. ÚLTIMO:a) Costas.

45. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, no ha lugar a pronunciamietno sobre costas dada la parcial estimación del recurso.

46. b) Depósito.

47.La parcial estimación del recurso comporta la devolución del depósito para recurrir de conformidad con lo previsto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos parcialmente el presente recurso de apelación número 807/2020contra el auto de 31 de julio de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, dictado en la pieza de ejecución forzosa número 55/2018, dimanante del recurso contencioso administrativo número 132/2015, por el que se declara que la sentencia número 3/2017, de 12 de enero de 2017 dictada en dicha causa se está cumpliendo en sus propios términos.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado exclusivamente en cuanto se opone al siguiente pronunciamiento.

III.-Declarar en ejecución de la sentencia que el nombramiento de la señora Piedad como directora del centro fue anulado por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Vitoria-Gasteiz y que como consecuencia de ello su mantenimiento en el desempeño del cargo tiene carácter de provisional hasta que recayera resolución definitiva en el concurso de selección.

IV.-Sin costas y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0807 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.