Sentencia Administrativo Nº 160/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 141/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

- SECCION PRIMERA -

RECURSO DE APELACION Nº 141 de 2015.

SENTENCIA: 00160/2016

S E N T E N C I A N º 160 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARÍA ARIAS JUANA

Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER

D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO

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En Zaragoza, a 31 de Marzo de dos mil dieciséis.

En nombre de S. M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Primera, en grado de apelación, el recurso número 77 de 2014 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Teruel, rollo de apelación número 141 de 2.015, a instancia de LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TERUEL representada y asistida por el Abogado del Estado, y como apelada DOÑA Bibiana , representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Fernández Gómez y asistida por la Letrada Dª María Angeles Aguirre Martínez, según los siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado nº 77/2014, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Teruel, dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 , estimatoria del recurso interpuesto contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Teruel de 17 de julio de 2014, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto frente a la de 21 de enero de 2014, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Teruel, denegatoria de solicitud de tarjeta de familiar de comunitario; al estimar el recurso se imponen costas a la Administración demandada, limitadas a 300€.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado, suplicando de esta Sala la estimación del recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo deducido contra el acto administrativo antedicho. Admitido dicho recurso, se dio traslado a la representación procesal de la recurrente, Dña. Bibiana , para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró votación y fallo el día señalado, 30 de marzo de 2016.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Abogado del Estado, se impugna mediante el presente recurso de apelación la sentencia nº 13/2015, dictada con fecha de 2 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Teruel , en los autos de Procedimiento Abreviado registrado con el número 77/14.

La sentencia recaída en la instancia estima el recurso contencioso-administrativo deducido frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Teruel de 17 de julio de 2014, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto frente a la de 21 de enero de 2014, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Teruel, denegatoria de solicitud de tarjeta de familiar de comunitario.

En esencia, por lo que se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la Juez de instancia estima el recurso porque considera que las solicitudes de tarjeta de residente por familiar de comunitario - artículo 8 del R.D. 240/07 -, no han de reunir los requisitos del artículo precedente. Obedece a supuestos distintos y difícilmente podrá exigirse a nacional español, a los efectos de que su cónyuge extranjero no comunitario obtenga la tarjeta antedicha, los requisitos del artículo 7, relativo al derecho de residencia en España de comunitario.

SEGUNDO.-No conforme con tal fallo y los razonamientos en que se sostiene, el Abogado del Estado, interpuso el presente recurso de apelación, suplicando de esta Sala que se dicte sentencia en la que, se estime el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa impugnada. Y combate la sentencia de instancia, alegando, en esencia, que la debida aplicación del artículo 8, presupone la exigencia de los requisitos establecidos en el artículo 7 del R.D. 240/07 , más si cabe, a consecuencia de la STS de 1 de junio de 2010 .

La representación procesal de la recurrente, Sra. Bibiana , se opuso al recurso de apelación, y suplicó su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia de instancia por ser conforme a Derecho, asumiendo los fundamentos contenidos en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Examinados los términos en que se plantean las pretensiones de las partes, debemos ya anticipar el resultado desestimatorio del recurso de apelación interpuesto, por considerar atinados los fundamentos de derecho que sustentan el fallo impugnado, que, por ello, hacemos nuestros.

El análisis de la compleja cuestión jurídica que se somete a nuestra consideración, tras el previo debate suscitado entre las partes, exige la previa delimitación del supuesto de hecho objeto de la presente litis. Y en esta tarea acierta el Abogado del Estado cuando, a lo largo de su escrito de recurso, lo identifica con un supuesto de reagrupación de cónyuge extracomunitario por nacional español, que no ha ejercido su derecho y libertad de circulación en territorio de la Unión, esto es, que no ha salido de España hacia otro Estado miembro, para volver después.

Asimismo, dado que la sentencia de la Sala Tercera de 1 de junio de 2010 -tan citada por las partes -, anula la D.F. 20ª del RLOEX 2393/04 (vigente entonces), que fue introducida por la D.F. 3ª del R.D. 240/07 -precisamente el régimen jurídico aplicable a familiares extracomunitarios de españoles-, unido al hecho de que el tenor del artículo 1 del R.D. 240/07 se refiere al derecho de estancia y residencia en España de ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión -nótese que en dicho precepto se mantiene la expresión 'de otros Estados miembros', que es anulada por el Tribunal Supremo en el artículo 2- , sucede que, como acertadamente una vez más alega el Abogado del Estado, en principio, el supuesto de hecho aquí contemplado quedaría extramuros del referido R.D. 240/07 y, al propio tiempo también del régimen general de la LOEx y del correspondiente Reglamento -el actual R.D. 557/2011-. Por ello, efectivamente, se aplica por analogía a supuestos como el presente el régimen jurídico contenido en el R.D. 240/07, tal y como se desprende de la prolija cita jurisprudencial y de sentencias de otras Salas territoriales que realiza el Abogado del Estado. Como se desprende de las posiciones sostenidas por las partes, no es controvertida la aplicabilidad al presente supuesto del régimen jurídico contenido en el R.D. 240/07, por consiguiente.

CUARTO.-Ahora bien, una cosa es que sea aplicable a supuestos como el presente el indicado Reglamento -no pensado precisamente para casos de reagrupación de familiar extracomunitario (esposa en este caso) por nacional español en el país de su nacionalidad, España- y otra distinta es que la cuestión jurídica que se suscita en esta controversia deba resolverse en el sentido postulado por el Abogado del Estado porque así se desprenda de la normativa aplicable y, menos a criterio de esta Sala, de la mentada sentencia de la Sala Tercera.

Y es que dicha sentencia está resolviendo -Fundamento de Derecho Segundo- la compatibilidad con el Derecho Comunitario, en particular de la Directiva que traspone de 2004, de la diferente situación que surge del empleo en el artículo 2 del R.D. 240/07 de la expresión 'de otro Estado miembro', a que quedarían sometidos, por una parte, los familiares extracomunitarios de nacionales de otros Estados de la Unión, respecto de los propios de un nacional español que ha ejercido su libertad de circulación en territorio de la Unión, esto es, del ciudadano español que vuelve a territorio español, tras su estancia o residencia en otro Estado comunitario. Y así lo dice expresamente en dicho Fundamento de Derecho, cuando al final del mismo se expresa en los siguientes términos: 'En síntesis, la vuelta o regreso de un ciudadano español a su país de origen, desde otro Estado miembro de la Unión Europea con su familia ---de nacionalidad extraeuropea---, no puede afectar al régimen europeo de la misma familia del que ya disfrutaba en el ese otro Estado miembro, por cuanto dicho estatuto comunitario, que la Directiva 2004/38 / CE proyecta y regula, no puede verse limitado o menoscabado por una regulación interna de uno de los Estados miembros. La introducción, en el precepto impugnado, de la expresión en la que la impugnación se concreta ('de otro Estado miembro') implica una limitación subjetiva del ámbito comunitario y una interpretación restrictiva de la Directiva que debe de ser rechazada.'.Por tal motivo anula la antedicha expresión y también la D.F. 20ª introducida en el RLOEx -R.D. 2393/2004 - por la D.F. 3ª.2 del R.D. 240/07 . El problema es que al anular dicha Disposición Final, deja sin cobertura supuestos como el presente, que son distintos, razón por la cual se termina acudiendo a la aplicación analógica de tal régimen a supuestos de reagrupación por nacional español de familiar extracomunitario.

Esto, y no otra cosa, se resuelve en la sentencia de constante cita por las partes. Desde luego lo que la sentencia no dice, ni menos resuelve, es el modo de aplicación del artículo 8 del R.D. en supuestos como el presente, ni puede sustentarse en ella una aplicación conjunta de los artículos 7 y 8, como pretende el Abogado del Estado. No parece que se pensara en eso, ni, creemos nosotros ahora, sin perjuicio de que no es cuestión pacífica entre las distintas Salas territoriales, que la aplicación que postula el Abogado del Estado en sustento del acto administrativo impugnado, del artículo 8, contando con los requisitos que se deducen del artículo 7, sea correcta, menos que la Administración pueda denegar una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, porque el ciudadano español que, en palabras de las resoluciones impugnadas, 'le otorgaría el derecho de residencia en España' a la solicitante, carezca de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España.

QUINTO.-Cabe plantearse la posibilidad de que puedan ser exigibles al mismo solicitante extracomunitario tal presupuesto de naturaleza económica, pero desde luego no, como hace la resolución impugnada para fundamentar la denegación, a un nacional español, pues dicha asistencia es inherente a su nacionalidad. Ello nos lleva a la inaplicabilidad del artículo 7 del R.D. en el modo y forma en que lo hace la Administración y, por consiguiente, atendidos los términos de la decisión administrativa impugnada, a la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Sobre la posibilidad apuntada al inicio de este fundamento de derecho, nuestra respuesta habrá de ser del mismo modo negativa, haciendo nuestro el criterio seguido por la Sala del País Vasco, en su reciente sentencia, de la sección 2ª, de 16 de diciembre de 2015 (rec. 706/2014 ), en la que se decía lo siguiente:'Siendo ello así, la cuestión estriba en determinar si la exigencia de disposición de recursos económicos opera en relación con el esposo extracomunitario, esto es, si resulta exigible acreditar la disposición de recursos económicos suficientes para que el esposo no se convierta en una carga para la asistencia social española.

A la hora de dar respuesta a dicha cuestión no cabe ignorar que la exigencia de tales recursos puede impedir la reunión de los esposos en España, afectando con ello gravemente a su derecho a una vida privada y familiar en los términos en que está reconocido por elart. 8.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanosy las Libertades Públicas de 4 de noviembre de 1950 y art.7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, afectación que no se produce en el caso de los ciudadanos de la Unión que se desplazan a otro Estado miembro a los que se les exige la disposición de medios económicos para ellos y sus familiares extracomunitarios que pretendan reunirse con ellos, ya que si carecen de medios pueden optar por reunirse en el país del que el ciudadano de la Unión es nacional, cosa que no ocurre con la ciudadana española de la Litis, ya que para mantener la unidad familiar se vería obligada a seguir a su esposo a Guinea Ecuatorial, renunciando a los derechos inherentes a su nacionalidad.

El supuesto guarda un claro paralelismo con el del progenitor extracomunitario de un menor de nacionalidad española con anterioridad a que lo contemplara el art. 124.3.a) RLOEX, supuesto al que primero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SSTJUE de 8 de mayo de 2013 asunto C-87/12, de 6 de diciembre de 2012, asuntos acumulados C-356/11 y C-357/11,sentencia 15 de noviembre de 2011, asunto Dereci C-256/11,sentencia de 8 de marzo de2011, asunto Ruiz Zambrano C-34/09, yde 19 de octubre de 2004, Asunto Chen-C-200/2002) dio respuesta concluyendo que el estatuto de ciudadano de la Unión del menor nacional de un Estado miembro, comporta el derecho de su ascendiente directo nacional de un Estado tercero del que depende, a una autorización de residencia y trabajo, y en el ámbito nacional dio idéntica respuesta laSTS de 26 de enero de 2005 (Recurso: 1164/2001) e innumerables sentencias de los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

ElRD 557/2011, de 20 de abril, contempló el supuesto en el art. 124.3.a) RLOEX reconociendo al progenitor del menor de nacionalidad española, siempre que tenga a su cargo al menor y conviva con él o se halle al corriente de sus obligaciones paternofiliales, el derecho la autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, sin exigir que disponga de medios económicos para no constituirse en una carga para la asistencia social española, ya que la exigencia de tener al menor a su cargo no equivale a la disposición de recursos económicos para su atención sino a la realidad convivencial de tenerlo bajo su guarda y custodia.

A la vista de lo razonado, considera la Sala que el derecho de residencia por tiempo superior a tres meses del apelante por la razón de su matrimonio con ciudadana española, no se halla condicionado a la disposición de recursos económicos suficientes para no constituirse en una carga para la asistencia social española.'.

Igual criterio que el nuestro siguen las Salas de Galicia -sentencia, además de la citada en la sentencia impugnada, de 29 de octubre de 2014 - y de Asturias - sentencia de su sección 1ª de 26 de febrero de 2016, rec. 44/16 -.

En cualquier caso, examinada la documental obrante en autos, cabría concluir en que la solicitante de la tarjeta de residencia por familiar comunitario, reunía el requisito previsto en el artículo 7.1 a) del R.D. 240/07 , a lo que habrá que añadir que consta su reciente maternidad de ciudadano español.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1, la desestimación del recurso de apelación, determina la expresa condena en costas de la Administración apelante, si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado tercero de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 600 euros por cada parte apelada.

Por todo lo cual,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación n º141/15 interpuesto por el Abogado del Estado frente a la sentencia nº 13/2015, dictada con fecha de 2 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Teruel , en los autos de Procedimiento Abreviado registrado con el número 77/14, todo ello con expresa condena en costas a la apelante, en los términos contenidos en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

Esta resolución es FIRMEy contra la misma NO cabe interponer recurso ordinario algu no.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.