Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 160/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 714/2020 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 714/2020

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 160/2021

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 714/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa de 28 de abril de 2.020, que desestimaba la reclamación nº 2019/0717, seguida contra liquidación por Impuesto sobre el Valor Añadido de los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2.016 y el 30 de junio de 2.017, acordada por la Subdirección General de Inspección en fecha de 10 de agosto de 2.018 y derivada de Acta de Disconformidad nº 2018001099.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: La FUNDACIÓN SAMSIC, representada por la procuradora D.ª ANA VIDARTE FERNÁNDEZ y dirigida por el letrado D. ÍÑIGO GARMENDIA ARREGUI.

- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la procuradora D.ª BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigida por el letrado D. JUAN JOSÉ PÉREZ PÉREZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de julio de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª ANA VIDARTE FERNÁNDEZ, actuando en nombre y representación de FUNDACIÓN SAMSIC, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa de 28 de abril de 2.020, que desestimaba la reclamación nº 2019/0717, seguida contra liquidación por Impuesto sobre el Valor Añadido de los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2.016 y el 30 de junio de 2.017, acordada por la Subdirección General de Inspección en fecha de 10 de agosto de 2.018 y derivada de Acta de Disconformidad nº 2018001099; quedando registrado dicho recurso con el número 714/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 09 de febrero de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de 36.072,75 euros.

QUINTO.-Por resolución de fecha 08 de abril de 2021 se señaló el pasado día 15 de abril de 2021 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este proceso la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa de 28 de abril de 2.020, que desestimaba la reclamación nº 2019/0717, seguida contra liquidación por Impuesto sobre el Valor Añadido de los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2.016 y el 30 de junio de 2.017, acordada por la Subdirección General de Inspección en fecha de 10 de agosto de 2.018 y derivada de Acta de Disconformidad nº 2018001099, que, con intereses de demora, alcanzaba la suma de 36.072,75 €.

Frente a dicha resolución de 18 páginas que ocupa los folios 18 a 35 de estos autos, la entidad recurrente viene a reproducir en esencia los mismos motivos empleados en vía económico-administrativa e incluso en vía administrativa, que son rechazados por el TEA remitiéndose en general a lo ya respondido por las resoluciones de la Subdirección General de Inspección. Tales motivos se enuncian del modo que sigue en el escrito de demanda que se incorpora a los folios 55 a 70;

· El primer inciso se titula, 'de la obligación de resolver de la Administración y la defensa de esta parte', y en él sostiene la recurrente que el TEA se remite constantemente a los fundamentos del acta y que, por ello, sigue sin recibir respuesta a sus concretos argumentos, citando los artículos 34 y 99 de la NFGT 2/2005, de 8 de agosto. En especial indica que la Administración se contradice al decir en unos apartados que la actora presta servicios de asistencia social y en otros que no los presta; o que la Inspección afirma que los servicios se prestan de una forma concreta cuando no es así. O se limita a aplicar unas consultas y no las invocadas por la parte recurrente sin expresar por qué, y, con ello se siente ignorada por la Administración. Culmina emplazando a este Tribunal Superior de'cara a resolver como corresponde'. -Página 6 del escrito-.

· Bajo enunciado, 'de la existencia de servicios accesorios a los servicios de asistencia social' -páginas 6 a 17 de la demanda-, defiende la recurrente que los servicios de limpieza, cocina y lavandería 'son accesorios de los servicios de asistencia social que presta en su conjunto en los dos clientes comprobados', prestándolos como un todo o un paquete de servicios asistenciales al cliente final, que es así como los percibe, añadiendo que todos los servicios que presta la actora son servicios básicos/esenciales según la definición administrativa. Por ello, dichos servicios son accesorios allá donde la recurrente se ocupa de todos o determinados servicios -según se haya contratado-, del referido paquete asistencial. Se hacen numerosas citas que partiendo de que ' Fundación Samsic'presta servicios que configuran la asistencia social, recogen el criterio de la accesoriedad por parte del TJUE (Así Sentencia de 21 de enero de 2.016, C-335/2014), o de los centros directivos tributarios internos en diferentes consultas referidas a quienes prestan servicios de asistencia social. Habida cuenta de que la Inspección ha argumentado en las actuaciones que, al margen de la accesoriedad de esos servicios para quienes son sus clientes -residencias-, debe ceñirse a la calificación de los servicios prestados por la actora, en lo que pretendería situarse la actora en la posición de sus clientes aludiendo a la accesoriedad que para ellos pudieran tener ciertos servicios, lo que no sería el objeto de comprobación, indica la recurrente que la Inspección parece no querer ver los servicios accesorios que se prestan en el servicio asistencial de la actora, cuando es así que son los mismos, ya que son directamente prestados por ella e indirectamente por sus clientes, debiendo estarse a la naturaleza de tales servicios y no a los sujetos prestadores. Se invoca el artículo 20. Uno 8º de la norma del IVA e insistiendo en la prestación única de los servicios, destaca que, en los contratos entre la actora y las dos residencias de ancianos que son sus clientes -San Gabriel y Nuestra Señora de Cantonad-, los servicios a prestar han sido concertados de manera conjunta y no de manera individualizada. Se rechaza la aplicación por la Inspección de Consultas que examinan servicios de lavanderia ec... sin prestarse los de asistencia social. Termina defendiendo que todos estos servicios deben tener una tributación idéntica para todos y cada uno de los intervinientes en la cadena dirigida a garantizar la asistencia de las personas mayores.

· Con sentido subsidiario se sostiene que el servicio de cocina debe ser considerado como servicio se restauración a efectos de aplicarle el tipo reducido del 10 por 100 del artículo 91.Uno.2.2º de la LIVA.

· Se hacen alegatos en base a enunciado textual, 'del principio de neutralidad fiscal exigido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea'. -Páginas 24 a 28 del escrito de demanda-.

La representación de la DFG se opuso en escrito de contestación de los folios 78 a 88 de estos autos-, en función de las también resumidas consideraciones que siguen;

-Después de mencionar los antecedentes, se refiere a la actora como entidad matriculada en IAE desde lº de marzo de 2.016 en asistencia y servicios sociales en centros residenciales, que no presentaba autoliquidaciones y que tiene dos clientes a los que presta determinados servicios, -Fundación Residencia San Gabriel de Hondarribia y Residencia Nuestra Señora de Cantonad en Villasana de Mena (Burgos)-, siendo a la primera los de limpieza/lavadero, auxiliares y enfermeras; y a la segunda, servicios de limpieza/lavandería, cuidadoras y personal de cocina, y señala que, de acuerdo con la Inspección, en el primer caso la actora se había aplicado la exención del IVA a todos los servicios, pero debió repercutir el tipo del 21% por los de limpieza/lavadero; en cuanto a la segunda, salvo en el de cuidadoras, debió repercutir al tipo del 21 por 100 todos los demás.

Analizada la tesis actora sobre servicios accesorios de los de asistencia sanitaria, señala que la actividad de los clientes es la de atención residencial a personas mayores, exenta en base al artículo 20.Uno-8º de la LIVA, pero en cuanto al alcance de esa exención, de lo que se trata es de comprobar la debida repercusión del IVA a los clientes (residencias), con independencia de la exención aplicable al servicios que estos últimos presten a las personas mayores, y que debe ser aplicado a cada servicio individualmente considerado, de modo que, como la Inspección considera, se aplicó debidamente la exención del artículo 20,Uno-3º a la prestación del servicio de enfermeras, pero respecto de los servicios de limpieza y lavandería que los clientes (residencias) utilizan, considera aplicable el tipo del 21 por 100. El mismo que en relación con el servicio de cocina de la residencia Nuestra Señora de Cantonad, puesto que, de acuerdo con el artículo 91.Uno.2.2 LIVA, se les aplicaría el tipo del 10 por 100 solo si las comidas se consumieran en el local del empresario o se cocinara por el personal de éste en el domicilio del cliente, pero no en este caso, ya que es la residencia quien presta esos servicios a las personas mayores con cocineros subcontratados a la Fundación Samsic. Respecto de cuidadoras/gerocultoras/ auxiliares no se acoge la exención del artículo 20.Uno.3º, al no tratarse de asistencia médica o sanitaria, pero, aun así, cabe la aplicación de la exención del artículo 20.Uno.8º por su naturaleza, al tratarse de servicio incluido en la asistencia social. Se rechaza no obstante el punto de vista de que se trate de servicios prestados como un todo y de asistencia social, pues la recurrente, al invocar consultas, pretende situarse en la posición de sus clientes, pero lo cierto es que no presta el servicio de atención residencial, (residencia, centro de día o atención domiciliaria) sino diversos servicios a sus clientes que, junto a sus medios propios, permiten a éstos prestar la asistencia social que es objeto de su actividad, y todos ellos con sustantividad propia. Tampoco presta los servicios accesorios del artículo 20.Uno-8º (alimentación, alojamiento y trasporte), que brindan las propias residencias.

Igual oposición se desarrolla en relación con el tipo reducido del 10 por 100 del artículo 91.Uno.2.2º LIVA, exponiendo las conclusiones de la actuación inspectora sobre el servicio prestado por 'Samsic'sin suministro de alimentos ni bebidas para consumir en el acto, y no teniendo los meros servicios auxiliares de cocina la consideración de servicios de restauración o catering.

Concluyendo que, como la actora no presta servicios de asistencia a la tercera edad, sino varios servicios independientes entre sí que deben analizarse uno a uno y que sirven para que sean sus clientes (las residencias) quienes presten dicha asistencia, por ello el de alimentación no puede ser accesorio de un servicio (el de asistencia a la tercera edad) que la recurrente no presta. Algunos de los servicios que presta están exentos de IVA, -enfermeras y cuidadores-, pero el de alimentación no es accesorio de ninguno de ellos.

Por último, se destaca que en las sentencias invocadas sobre neutralidad del IVA se tratan cuestiones relacionadas con operaciones financieras y se seguros, y que no cabe en este caso la aplicación de tipos impositivos idénticos a los de sus clientes, puesto que no presta los mismos que ellos.

SEGUNDO.-Comenzando por el motivo primero de carácter eminentemente adjetivo o 'in procedendo',se hace necesario su pronto rechazo.

Como esta misma Sala y Sección viene indicando en sucesivas ocasiones, y citamos entre las recientes nuestra Sentencia de 9 de noviembre de 2.020 (ROJ: STSJ PV 1285/2020) en R-C-A nº 834//2019, son incesantes los pronunciamientos de este orden jurisdiccional que hacen precisiones sobre la incongruencia y la asociada falta de motivación.

En torno a la incongruencia, aquí referida a la de un órgano administrativo como el TEA, y no a los órganos jurisdiccionales, debe tenerse en cuenta que en el proceso contencioso administrativo la resolución frente a la que se promueve no es más que instrumental, en tanto presupuesto revisor del mismo y no, como parece entenderse, una decisión definitiva sometida a alzada o segunda instancia que estaría dedicada a enjuiciar el acto (según palabras de la Exposición de Motivos de la LJCA de 27 de diciembre 1.956), de manera que la suerte del litigio de lo que va a depender es de la validez de la pretensión y no así de que los actos administrativos que le preceden tengan o no tengan deficiencias formales que, como declara la jurisprudencia, solo serán invalidantes cuando impliquen una efectiva indefensión.

En este supuesto, yéndose más lejos, se considera que el TEA Foral no ha resuelto expresamente todas las cuestiones por ella suscitadas y se inscribe esa perspectiva en la infracción del deber de resolver de la Administración, lo que comporta ya un notorio desenfoque, pues el articulo 99.1 NFGT a lo que se refiere es a la congruencia y no a las resoluciones que son expresas y a las que no los son.

La parte atribuye esa deficiencia a la resolución del TEA Foral recurrido porque aprecia contradicciones en sus fundamentos de fondo; no describe los servicios litigiosos igual que como la parte reclamante los considera, o porque a su entender no examina y resuelve todos sus argumentos, pero eso, ya sea más o menos extensa o exhaustiva la resolución, no supone que la Administración no haya resuelto en vía económico-administrativo ni tampoco conlleva la menor incongruencia, pues el acuerdo decide la cuestión que se le plantea tal y como requiere el artículo 244.2 de la NFGT 2/2005, de 8 de Marzo, sin que por ello tenga que responder ni ajustarse a los argumentos ni razones expuestas por el reclamante, sino a las que el propio Tribunal foral considere atinentes al caso, de manera que toda discrepancia con la interpretación de la normativa del IVA llevada a cabo por dicha resolución, constituye patentemente un extremo de fondo y no de forma ni motivación.

En suma, aunque la recurrente alude a la indefensión que le genera el acuerdo del TEA Foral, no llega a precisar cuál es el sentido de su aseveración, pues no ofrece el argumento clave y determinante de la misma, que es que se le haya privado de alguna posibilidad de alegación y acreditación en ninguna de las fase previas o actual del litigio, de manera que dicha parte ha accedido al proceso en plenitud de condiciones para impugnar las decisiones de la Administración tributaria, porque ésta ya le ha indicado por qué no asume sus tesis aunque el recurrente no comparta esa decisión. Lo que se aprecia en cambio es que las contradicciones que atribuye a la Administración y que la misma sustente su decisión desestimatoria en unos precedentes y consultas y no en aquellos otros que la parte recurrente ensalza o concibe como acogibles, no puede tener otra respuesta, -plenamente expresa en los actos recurridos-, que la que deriva del enfoque distinto y alternativo desde la que las Inspección primero y el TEA Foral después califican la situación tributaria de la actora, en relación con la que insistentemente manifiestan que no corresponden ni dan debida respuesta tales consultas o precedentes, y esto es lo que enmarca la controversia de fondo, de modo que el litigante es plenamente conocedor de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para rechazar sus pretensiones y está en plenas condiciones de contradecirlas con sus propios criterios, fuera de un supuesto deber de aquella de repetir, participar de su líneas y enfoques (por ejemplo, como en el caso, debiendo pretendidamente responder de manera contraria y una por una a cuantas Consultas tributarias la parte recurrente tenga a bien citar, como si ese fuese el objeto del litigio) y/o asumir las tesis argumentales que la recurrente o reclamante sostengan, so pretexto de indefensión. En esta confusión de forma y fondo, de motivación y de desadecuación a derecho material, subyace la inconsistente idea última de que solo acogiéndose los fundamentos compartidos por el litigante las resoluciones resultarían motivadas y congruentes.

La razón de esa confusión es que la misma parte recurrente en su alegato procesal, deja constantes muestras de conocer el criterio dispar que la Administración demandada profesa en relación con sus propias tesis, -así, último párrafo de la página 10-, e incluso, asume que se dan respuestas concretas y exhaustivas a sus argumentos en vía administrativa que como tales se trascriben, (vid. página 15 del escrito de demanda), pero en vez de confrontarlas con los fundamentos de legalidad aplicables -que apenas son mencionados-, se insiste en la ausencia de motivación (incluso ausencia de resolución económico- administrativa), sin posible acogimiento.

TERCERO.-Para abordar las cuestiones de controversia que la entidad recurrente plantea se hace muy necesario una cita de las principales disposiciones aplicables reguladoras de la exención que se propugna, y a la vez, debe hacerse la no menos necesaria observación de que, tratándose en especial de beneficios tributarios, la reserva de ley viene impuesta por el artículo 133.2CE y la propia LGT 58/2003, (y su concordante Norma Foral Tributaria guipuzcoana), - articulo 8.d)-, con la especifica proscripción de la analogía. - Articulo 14 LGT-.

Las manifestaciones de la doctrina administrativa derivadas de consultas tributarias, al no ser fuente de derecho sino mera expresión de criterios interpretativos de la Administración tributaria, no pueden originar un debate eficaz y decisivo respecto de cuáles sean o no sean 'aplicables'al caso, según una cita en aluvión de ellas que se erija en el principal fundamento de la pretensión, -animada en este caso, como luego veremos, de una invocación basada en cierta petición de principio-, y, como decimos, es la ley y la directa interpretación de la misma la que debe traer la respuesta idónea a lo que en el litigio se pretende.

Dicho esto, el artículo 20 de la LIVA 37//1992, de 28 de diciembre, respecto de 'Exenciones en operaciones interiores',establece;

'Uno. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:

3.º La asistencia a personas físicas por profesionales médicos o sanitarios,cualquiera que sea la persona destinataria de dichos servicios.

A efectos de este impuesto tendrán la condición de profesionales médicos o sanitarios los considerados como tales en el ordenamiento jurídico y los psicólogos, logopedas y ópticos, diplomados en centros oficiales o reconocidos por la Administración.

La exención comprende las prestaciones de asistencia médica, quirúrgica y sanitaria, relativas al diagnóstico, prevención y tratamiento de enfermedades, incluso las de análisis clínicos y exploraciones radiológicas.

(......)

8.º Las prestaciones de servicios de asistencia social que se indican a continuación efectuadas por entidades de Derecho Público o entidades o establecimientos privados de carácter social:

a) Protección de la infancia y de la juventud. Se considerarán actividades de protección de la infancia y de la juventud las de rehabilitación y formación de niños y jóvenes, la de asistencia a lactantes, la custodia y atención a niños, la realización de cursos, excursiones, campamentos o viajes infantiles y juveniles y otras análogas prestadas en favor de personas menores de veinticinco años de edad.

b) Asistencia a la tercera edad.

(.....)

La exención comprende la prestación de los servicios de alimentación, alojamiento o transporte accesorios de los anteriores prestados por dichos establecimientos o entidades, con medios propios o ajeno.'

Frente a estas reglas, la parte actora aspira a la exención de la totalidad de los servicios que presta por contrato a dos residencias de la tercera edad, desde la premisa de que ella misma es beneficiaria de dicha exención del apartado 8º que acabamos de mencionar como prestadora de servicios de asistencia social, y de que los servicios que se le intentan gravar (o respecto de los que se le exige por la Inspección de Tributos, la repercusión a dichas clientes), resultan accesorios de los de asistencia social, (limpieza, cocina y lavandería) extremo éste al que dedica numerosas citas de consultas de la DG de Tributos, o de otro origen.

Dicha parte se atribuye la condición de prestadora de asistencia social a la tercera edad, de manera que los servicios que contrata con las residencias son concebidos por ella como un todo global y, tomando la palabra a la Administración demandada -cuando ésta, en una línea argumental contraria, indica que, en efecto, el usuario de esos servicios asistenciales o sociales percibirá que dicha atención es global y no diferenciada por personas o entidades dedicadas a ella-, concluye que precisamente por eso se da ese carácter total de los servicios asistenciales que ella presta.

El básico cometido que implica el litigio es, por tanto, determinar si por razón de los servicios contratados con las Residencias San Gabriel y Nuestra Señora de Cantonad, la llamada Fundación Samsic, se trasmuta en entidad que goza de exención o si, como sostiene la Administración demandada, los servicios que presta a dichas residencias han de ser calificados de manera diferenciada a efectos de sujeción y repercusión en el IVA.

Y la Sala aprecia con total nitidez que la entidad recurrente, cualquiera que sea su configuración jurídica mercantil o de otra naturaleza, no es participe ni interviniente en la relación de servicios que se establece entre dichos centros residenciales y los destinatarios que son las personas de la tercera edad, con las que aquellos establecimientos conciertan por sí, o a través de instituciones públicas, los servicios residenciales, siendo en consecuencia usuarios con los que no mantiene la actora el menor vinculo jurídico, económico ni contractual.

El Impuesto sobre el Valor Añadido se devenga por cada entrega de bienes o prestación de servicios diferenciados que comporte un valor agregado y constituya una operación jurídico-económica independiente, y si la parte actora se considera subrogada en la posición del establecimiento que presta un servicio social por el hecho de aportarle externamente parte de los medios personales o materiales que precisa para llevarlo a cabo, (se alude a un ' paquete'de servicios asistenciales, en que realmente solo algunos de ellos podrían tener esa naturaleza objetiva), no habría ninguna razón para que no se beneficiase igualmente de la exención del artículo 20.Uno 8ª, cualquier empresario que suministrase consumibles como agua o alimentos a las tales residencias, o servicios jurídicos y profesionales, y, como no, servicios externos de limpieza de instalaciones y de mantenimiento, o incluso, de energía, pues todo sería útil a la perspectiva actora de que el usuario percibe todo ello como una prestación global.

De esta manera, los eslabones de la cadena de operaciones sujetas sobre los que el sistema del IVA se sustenta, llegarían por el contario a fusionarse por finalidades o sectores últimos de actividad, formado todas las fases previas un único sujeto. Que sea así, tal y como la parte recurrente defiende en la página 17 de su demanda, -folio 63 de los autos-, no se corresponde en modo alguno con la estructura comunitaria e interna de dicho tributo, y que la Sentencia del TJUE de 5 de junio de 1997, en asunto C-2/1995, indique que 'el tipo de persona jurídica que constituyan los oportunos operadores es indiferente',de cara a una exención ,nada tiene que ver con la conclusión que extrae la parte de que los que prestan externamente un servicio a los titulares de la exención, se benefician igualmente de ella.

Es por ello que aunque los contratos que la recurrente mantiene con las residencias hubiesen establecido esa subrogación, el artículo 17.5 de la LGT es rotundo cuando reitera la regla tradicional de que, 'los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.'

Se corrobora así la conclusión de que no cabe hablar de accesoriedadde unos determinados servicios, -que, en principio. no son los indicados por el propio precepto-, cuando se toma necesario punto de partida de que los servicios básicos de asistencia social no se prestan por la recurrente, -aunque aporte personal para hacerlo-, sino por el establecimiento o residencia, tal como dice el ultimo inciso del precepto, ya sea'con medios propios o ajenos',y cuando lo único que hace la actora es precisamente aportar esos 'medios ajenos'a quien presta el servicio que goza de la exención.

En consecuencia, en nada contribuye a cimentar el punto de vista de la parte recurrente que la jurisprudencia de la UE, cuando se cita, p.e, la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2016, en asunto C-335/3014, haga relevantes observaciones acerca de qué servicios son indispensables y acogibles a la exención, pues en modo alguno se trata en tal caso de valorar tal exención respecto de una empresa externa de servicios que los suministra por contrato, sino respecto de los 'hogares de ancianos'o una 'residencia de viviendas asistidas'posición subjetiva que, obvio es decirlo, no ocupa la parte recurrente.

Del mismo modo, y sin dejar al margen lo que antes ya se decía sobre esos elementos de interpretación de Administración tributaria del Estado, la circunstancia de que se hayan emitido variadas contestaciones a consultas, -tales como las que se enumeran en el folio 59 de estos autos-, en que se hagan referencias al carácter accesorio de servicios como alojamiento, limpieza y mantenimiento, es completamente ajeno a que todo aquel sujeto (aunque sea una Fundación) que preste tales servicios vaya a gozar de la exención del artículo 20.Uno.8º, por el hecho de prestarlos por subcontrato o por cesión de personal a los establecimientos dedicados a la asistencia social, (que serían los de cocina, limpieza, lavandero, comedor, en un caso -San Gabriel-, y los de cocina, limpieza, comedor, en la residencia burgalesa-), llevados a cabo por personal de la actora de manera combinada con los empleados propios de las residencias, so capa de que son supuestamente los servicios accesorios dentro de lo que libremente haya decidido ambas entidades convenir.

CUARTO.-Respecto de la consideración del servicio de cocina como servicio de restauración que debería tributar al 10 por 100 del acuerdo con el artículo 9.Uno.2.2º de la LIVA, que es capitulo al que dedica la entidad recurrente las páginas 17 a 24 de su escrito de demanda, se defiende en síntesis por dicha parte recurrente la existencia de numerosas consultas vinculantes que fijarían ese tipo para el 'servicio de cocina'con la distinción entre restauración y catering, y subrayando, entre las citas hechas por la Inspección, la que señala que tributaría al tipo reducido del referido artículo 91.Uno.2.2 el servicio de suministro de alimentos o bebida en cualquier estado acompañado de servicios auxiliares para permitir el consumo inmediato. Hace la parte alusiones al artículo 6º del Reglamento de ejecución (UE) nº 282/2011, del Consejo, de 15 de marzo, del que extrae las definiciones de dichos servicios ('restauración y catering'), de las que deduce -como obvio- que la recurrente presta un servicio de hostelería/restaurante, dado que no basta con el suministro de alimentos y bebidas sin la existencia de servicios auxiliares, que efectivamente presta dicha parte, lo que implica diferentes búsquedas de argumentos contradictorios en las tesis de la Administración.

Opuesta la representación de la demandada DFG a este punto -folios 85/86 de los autos- defiende la aplicación al 'servicio de cocina'prestado por Samsicdel tipo general del 21%, partiendo de la idea sustentada por la Inspección y basada en testimonios tomados de los empleados en los propios centros, de que el personal de dicha recurrente se limita a cocinar los alimentos de la Residencia con empleo de las instalaciones y utensilios de ésta, de manera que es la Residencia la que presta a las personas mayores dichos servicios'utilizando para ello el personal subcontratado con Fundación Samsic, no procediendo la aplicación del tipo impositivo del 10%'.

Y esta es la conclusión que se abre paso sin mayores dudas en tanto que es la propia recurrente la que en el cuadro a dos columnas que incluye en la página 23 de su escrito alegatorio principal, -folio 66-, contrasta las disposiciones del Reglamento 282/2011 UE con los servicios que ella misma presta a las residencias-clientes, y describe una actividad que, en vez de como servicio de cocina, solo podría calificarse de 'servicio de personal de cocina y comedor'. Es decir, que, una vez más, lo que dicha entidad demandante proporciona a las residencias es, simplemente, personal que auxilia en esas tareas al propio centro, operando éste así con medios personales e instrumentales externos para implementar los propios servicios que el establecimiento ofrece y facilita a los usuarios, pero sin que se atisbe ni remotamente el servicio de restauración o catering. Y es que, en efecto, lo principal en el artículo 6º del invocado reglamento es que se suministren alimentos y/o bebidas preparadas o sin preparar, y adicionalmente, que se acompañen de servicios auxiliares suficientes, con lo cual, por mayor que sea la insistencia y voluntarismo con que la parte actora se aplique al respecto, no puede llevarnos a la conclusión de que basta con el último aspecto (el servicio auxiliar que ella presta) para completar esas figuras definidas en el ámbito comunitario. Y, al filo de las copiosas citas de consultas en que igualmente se envuelve esta cuestión con un flujo constante de analogías, similitudes o interpretaciones, no cabe sino corroborar la conclusión alcanzada por el TEA Foral en los términos del debate planteado.

QUINTO.-Como último fundamento impugnatorio en vía jurisdiccional, la firma recurrente menciona una Sentencia del TJUE de 15 de noviembre de 2.012, (C-174/2011), junto con otras anteriores, para cimentar la idea de que el principio de neutralidad fiscal derivado entonces de la Sexta Directiva 77/388/CEE, impone que sean tratados igual los servicios similares; o que sea indiferente qué tipo de persona jurídica los preste; o que sea también irrelevante que la prestación de servicios se subcontrate,todo lo cual se intenta poner en relación con la exención a cuya aplicación aspira, tomada del artículo 13 de aquella Directiva, luego sustituida por la 2006/112, CEE.

Ahora bien, todo ese planteamiento carece de rigor impugnatorio en tanto que parte de precedentes del Tribunal de Justicia que no guardan conexión con el supuesto del presente proceso y que no pueden ser -ni son invocados- como doctrina comunitaria trasladable al caso, y la parte recurrente, extrapola y generaliza conclusiones propias y no sustentadas por las resoluciones del TJUE como tales, y les atribute el valor de unas máximas ficticias y que, si algo son, es básicamente contrarias al principio que se propugna, pues nada tendría que ver con la neutralidad del impuesto, sino quizá al contrario, que se hubiera de eximir a todo aquel operador económico que prestase servicios a quien goza de la exención, pero que no merece por sí mismo el reconocimiento del beneficio por no intervenir en las relaciones que lo justifican, (lo que, se insiste, nada tiene que ver con que se trate de una sociedad mercantil o de una asociación civil), pues se haría de mejor condición a quien presta igual servicio que otros operadores pero obtiene en su facturación libre de IVA, una ventaja comercial contraria a la libre competencia respecto de los otros prestadores de servicios externos de personal de cocina, lavandería o limpieza.

Queda añadir, por último, -F.J. Quinto, páginas 28 a 30-, que ya que la parte recurrente no ha sido sancionada, nada debe pronunciar esta jurisdicción revisora al respecto.

SEXTO.-La desestimación del recurso implica la preceptiva imposición de costas a la parte recurrente. - Artículo 139.1 LJCA-.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación al caso, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente;

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA ANA VIDARTE FERNÁNDEZ EN REPRESENTACIÓN DE 'FUNDACIÓN SAMSIC' CONTRA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO FORAL DE GIPUZKOA DE 28 DE ABRIL DE 2.020, DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACIÓN Nº 2019/0717, SEGUIDA FRENTE A LIQUIDACIÒN EN CONCEPTO DE IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO DE 2016 Y 2017 (ENERO A JUNIO) DERIVADA DE ACTA DE DISCONFORMIDAD INSPECTORANº 2018001099, DE 36.072,75 €, Y CONFIRMAR DICHOS ACTOS, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0714 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los presentes autos nº 714/2020, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 26 de abril de 2021.