Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 160/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 212/2019 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00160/2022

N.I.G: 07040 33 3 2019 0000206

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000212 /2019 /

Sobre TURISMO

De HOMEAWAY SPAIN S.L.

Procurador: MIGUEL SOCIAS ROSSELLO

Contra CONSELLERIA DE INNOVACION, INVESTIGACION Y TURISMO

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 28 de febrero de 2022.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª : Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 212/2019 seguido a instancia de la entidad HOMEAWAY SPAIN, S.L., representada por el Procurador Sr. D. Miguel Socías Rosselló y defendida por el Letrado Sr. D. Víctor Horcajuelo Rivera contra la COMUNITAT AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por el Abogado de la Comunidad Autónoma Letrado Sr. D. Francisco José Martorell Fuster.

El acto administrativo es la Resolución dictada por la Consellería d'Innovació, Investigació i Turisme del Govern de les Illes Balears de 16 de abril de 2019 que desestima el Recurso de Reposición interpuesto por HOMEAWAY SPAIN SL, frente a la Resolución de 26 de febrero de 2019, dictada por esa misma Consellería que impuso a la recurrente una sanción de 300.000 euros por la comisión de una infracción en materia de turismo.

La cuantía del procedimiento se fijó en 300.000 euros.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La recurrente interpuso recurso contencioso el 4 de junio de 2019 que se registró al nº 212/2019 y se admitió a trámite el 21 de junio de 2019 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente el Procurador Sr. Socías Rosselló formalizó la demanda el 11 de octubre de 2019 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que se anule la Resolución de la Consejería de Innovación, Investigación y Turismo del Gobierno de las Islas Baleares, de 16 de abril de 2019 y, consecuentemente, la Resolución, de 26 de febrero de 2019, dictada por la referida Consejería de Innovación, Investigación y Turismo del Gobierno de las Islas Baleares que impuso a HOMEWAY S.L., una sanción de 300.000 EUR dentro del Procedimiento Administrativo Sancionador TU 50/2018. Todo ello condenando al pago de costas a la Administración demandada. Solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:El Sr. Abogado de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 17 de diciembre de 2019 y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente todas las pretensiones de la demanda. Todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte actora. Se opuso al recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO:En fecha 20 de febrero de 2020 se dictó decreto fijando la cuantía en 300.000 euros, y el 10 de marzo de 2020 se dictó Auto por el que se abrió el procedimiento a prueba con el resultado que obra en autos.

Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 17 de junio de 2020. Y lo mismo hizo la demandada el 3 de febrero de 2021

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 28 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO:La mercantil Homeaway Spain S.L. impugna en autos la Resolución de 16 de abril de 2019 dictada por la Consellería d'Innovació, Investigació i Turisme del Govern de les Illes Balears que desestima la reposición interpuesta contra la Resolución de 26 de febrero de 2019 de esa misma Consellería en el expediente TU 50/2018, imponiéndole una sanción de 300.000 euros por la comisión de la infracción prevista en el artículo 106 i) de la ley 8/2012 de 19 de Julio de Turismo de les Illes Balears, consistente en ' llevar a cabo por parte de las personas físicas o jurídicas que sean titulares o explotadoras de los canales de comercialización turísticos definidos en el artículo 3 de esta ley la comercialización, la publicidad o la facilitación mediante enlace o alojamiento de contenidos de reservas relativas a estancias turísticas en viviendas ubicadas en las Islas Baleares que no hayan presentado la declaración responsable de inicio de actividad turística o sin hacer constar el número de inscripción turística'en relación con sus artículos 15 k) y 19 n), que respectivamente reconocen el derecho de los usuarios turísticos a conocer el número de inscripción turística en la publicidad de las viviendas turísticas y el deber de las empresas turísticas de hacer público dicho número.

Sucede que en la plataforma 'Homeaway S.L.' aparecían anuncios de viviendas turísticas sin indicar el correspondiente número de registro de turismo.

Los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente en el recurso formulado son los siguientes:

a) Vulneración del principio de culpabilidad, por no ser la recurrente titular del portal web www.homeaway.es, ni tampoco es quien lo gestion., realizando esa labor Homeaway UK Limited 'Homeaway UK' entidad independiente y con personalidad jurídico propia de la recurrente.

b) Subsidiariamente y para el caso de desestimarse la anterior argumentación, nulidad de la sanción por vulnerar lo dispuesto en la Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000

c) Por último, y también de forma subsidiaria vulneración de la resolución sancionadora por incurrir en determinados vicios.

La defensa de la CAIB se opuso a la demanda y solicitó su desestimación y la confirmación del acto impugnado.

SEGUNDO:Acerca de si la sanción impuesta a la mercantil recurrente Homeaway Spain S.L. infringe el principio de culpabilidad o responsabilidad y el derecho de presunción de inocencia.

La actora niega que pueda ser responsable de la infracción que se recurre, ya que ni es titular del portal de internet, ni lo gestiona, pues lo hace la sociedad británica Homeaway UK.

Defiende que ello es así de la simple lectura de las Condiciones Generales de Contratación (en adelante CGC) que, según refiere, demuestran con claridad que esa gestión la realizaba la sociedad británica.

Sobre esta cuestión, examinado el expediente administrativo, y en especial los folios 288 y siguientes donde aparecen las CGC diremos:

1º.- HomeAway es una filial de la sociedad Expedia Inc (empresa radicada en EEUU) y constituye un grupo que proporciona una plataforma on line, además de distintas herramientas, servicios y funcionalidades que permiten a los propietarios de propiedades inmobiliarias anunciar sus propiedades y a los viajeros reservarlas. Esos servicios se prestan a través de www.homeaway.es. Según las Condiciones Generales de Contratación las operaciones en Europa las gestiona HomeAway UK Limited sita en Londres. Los pagos de reservas realizados en el Sitio web se gestionan por proveedores de pago externos y/o por HomeAway Sarl sita en Dublín.

2º.- Homeaway Spain S.L. es una sociedad unipersonal domiciliada en Madrid, constituida mediante escritura pública otorgada el 26/9/2011 ante el Notario de Madrid D. Antonio de la Esperanza Rodríguez con el nº 4.849 de su protocolo inscrita en el Registro mercantil de Madrid. Según los estatutos societarios su objeto social es:

A la vista de lo expuesto, Homeaway S.L. es un prestador de un servicio de la sociedad de la información (en adelante SSI), domiciliada en el Reino Unido que constituye una plataforma on line además de otros servicios y herramientas todas ellas dirigidas a que propietarios de viviendas turísticas, puedan ofertar y los usuarios alquilar dichos inmuebles con finalidad vacacional.

Homeaway Spain S.L. sociedad unipersonal domiciliada en España, pertenece al grupo Homeaway S.L. y en nuestro país, realiza para el grupo del que forma parte, los servicios detallados en el objeto social de sus estatutos, a través de la plataforma www.homeaway.es.

El artículo 2 de la ley 34/2002 de 11 de julio dispone:

Artículo 2. Prestadores de servicios establecidos en España.

1. Esta Ley será de aplicación a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos.

Se entenderá que un prestador de servicios está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección.

2. Asimismo, esta Ley será de aplicación a los servicios de la sociedad de la información que los prestadores residentes o domiciliados en otro Estado ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España.

Se considerará que un prestador opera mediante un establecimiento permanente situado en territorio español cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad.

3. A los efectos previstos en este artículo, se presumirá que el prestador de servicios está establecido en España cuando el prestador o alguna de sus sucursales se haya inscrito en el Registro Mercantil o en otro registro público español en el que fuera necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica.

La utilización de medios tecnológicos situados en España, para la prestación o el acceso al servicio, no servirá como criterio para determinar, por sí solo, el establecimiento en España del prestador.

4. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España estarán sujetos a las demás disposiciones del ordenamiento jurídico español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen, con independencia de la utilización de medios electrónicos para su realización.

Acerca del lugar de establecimiento del prestador de servicios es cuestión que ha sido tratada en la reciente sentencia del TS nº 2/2022 de 7 de enero (ECLI:ES:TS:2022:6 RC 6063/2020), la cual estima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia del TSJ de Cataluña 931/2019 de 13 de noviembre (ECLI:ES:TSJCAT:2019:8266 PO 339/2015) que desestimó los recursos contenciosos interpuestos por AIRBNB MARKETING SERVICES, SL y por AIRBNB IRELAND contra la orden de bloqueo, supresión o la suspensión definitiva de la página web www.airbnb.es o cualquier otra web que pudiera utilizar en iguales términos con apercibimiento de ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento, en cuanto al contenido relativo a la publicidad de las empresas y de los establecimientos de alojamiento turístico localizados en Cataluña en el que no constara el número de inscripción en el Registro de Cataluña.

La sentencia da respuesta a las siguientes cuestiones de interés casacional:

'(i) Los requisitos que debe reunir un prestador de servicios de la sociedad de la información para considerar que está establecida en España, en relación con el Principio de Control de Origen establecido en la Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico, y el ámbito coordinado;

(ii) Si un prestador de servicios de la sociedad de la información, aparte de estar sometido a las disposiciones de la normativa reguladora de tales servicios, puede quedar obligado, asimismo, por normativa sectorial; en este caso, por la normativa autonómica dictada en materia de turismo;

(iii) Aclarar, a la luz de la jurisprudencia europea, cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar que un prestador de servicios de la sociedad de la información que realiza la actividad de alojamiento o almacenamiento de datos desempeña un papel activo, y no meramente técnico o neutro, que le permite tener conocimiento o control de esos contenidos; y cuáles son las consecuencias desde la perspectiva de su responsabilidad;

(iv) Aclarar si la imposición a un prestador de servicios de la sociedad de la información del deber de comprobar que las empresas que utilizan sus servicios de alojamiento de datos cumplen los requisitos de ejercicio de la actividad impuestos por la normativa sectorial correspondiente -en este caso, la exhibición del número de inscripción en el registro de Turismo de la Generalitat en toda publicidad realizada por establecimientos turísticos- supone la imposición de una obligación general de supervisión de datos o de búsqueda activa de hechos o circunstancias que indique actividades ilícitas, en los términos y con los efectos previstos en el artículo 15 de la Directiva de Comercio Electrónico .

Y en esa sentencia se analizan específicamente:

'i) Consideración del grupo empresarial recurrente como una entidad prestadora de servicios de la sociedad de la información.

ii) Determinación del tipo de servicios de la sociedad de la información que prestan las recurrentes y cual es su régimen de responsabilidad, con especial referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con Airbnb Ireland (asunto C-390/18 ), antes citada.

iii) Examen del lugar de establecimiento de las recurrentes, con atención de nuevo de los criterios establecidos en relación con Airbnb Ireland por la indicada sentencia del TJUE.

iv) Examen de vinculación de la demandante Airbnb Ireland por la normativa sectorial turística y, en particular, por la exigencia del número de registro turístico por parte de la Administración catalana, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales establecidos en la precedente sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2020 '.

Sigue la sentencia diciendo:

'QUINTO.-

Sobre el lugar de establecimiento de las sociedades recurrentes.

El recurso de casación denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 2 y 8 de la LSSI , así como del artículo 3 de la DCE, al no aplicar correctamente el principio de control en origen.

En relación con esta cuestión, el considerando 19 D CE señala algunos criterios interpretativos, establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar el lugar de establecimiento del prestador de servicios, de los que nos interesa ahora indicar que, cuando se trata de una sociedad que proporciona servicios mediante un sitio de internet, el establecimiento no se encuentra ni donde esté la tecnología que mantiene el sitio, ni allí donde se pueda acceder al sitio, sino en el lugar donde se desarrolla la actividad económica, añadiendo que en el supuesto de que existan varios establecimientos de un mismo prestador de servicios, habrá de determinarse el lugar de establecimiento desde el que se presta un servicio concreto, y 'en caso de especial dificultad para determinar a partir de cuál de los distintos lugares de establecimiento se presta un servicio dado, será el lugar en que el prestador tenga su centro de actividades en relación con ese servicio en particular.'

A su vez, el artículo 2.1 de la LSSI , en línea con los criterios indicados en el Considerando 19 de la DCE que traspone, identifica el lugar de establecimiento con el lugar en que esté centralizada la gestión administrativa y la dirección de los negocios o, en su caso, el lugar en que se realicen dicha gestión o dirección:

'Se entenderá que un prestador de servicios está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección.'

La sentencia impugnada dedica un apartado al examen de la estructura del grupo empresarial Airbnb (FJ 5º), sin que la Sala comparta la crítica de la parte recurrente a la utilización por la Sala de instancia del enunciado o rúbrica de ' entramado empresarial', pues la expresión se emplea en la sentencia impugnada en su acepción de conjunto de empresas, carente de cualquier sentido peyorativo o desfavorable.

En dicho apartado, la sentencia recurrida transcribe y hace suya la descripción del Abogado General sobre las actividades de Airbnb Ireland (apartados 12, 13, 32 y 33), efectuada en sus conclusiones presentadas en asunto C-390/18 (Airbnb Ireland UC), en un procedimiento de petición de decisión prejudicial, planteada por un Tribunal francés, en relación con las prestaciones realizadas en Francia por Airbnb Ireland, considerando la sentencia impugnada que en dichas conclusiones se detalla la interrelación entre las distintas sociedades del grupo Airbnb y el modus operandi de su actividad.

'AIRBNB Inc., sociedad con domicilio social en los Estados Unidos, es la matriz del grupo AIRBNB

AIRBNB Ireland UC, sociedad de Derecho irlandés con domicilio social en Dublín (Irlanda), forma parte del grupo AIRBNB y está participada al 100 % por AIRBNB Inc.

AIRBNB Ireland gestiona, para todos los usuarios establecidos fuera de los Estados Unidos, una plataforma en línea cuya finalidad consiste en poner en contacto, por un lado, a anfitriones (profesionales y particulares) que disponen de alojamientos para alquilar y, por otro, a personas que buscan este tipo de alojamiento.

Dentro del grupo AIRBNB, AIRBNB Payments UK Ltd, sociedad de Derecho británico con domicilio social en Londres, presta servicios de pago en línea a los usuarios de la plataforma electrónica de AIRBNB Ireland y gestiona las actividades de pago del grupo en el seno de la Unión. De este modo, cuando el arrendador acepta a un arrendatario, este efectúa un pago a AIRBNB Payments UK cuyo importe se corresponde con el precio del alquiler más entre un 6 % y un 12 % en concepto de gastos y del servicio prestado por AIRBNB Ireland.

AIRBNB Payments UK conserva los fondos a nombre del arrendatario y, a continuación, 24 horas después de la entrada del arrendatario, se los envía al arrendador por transferencia, permitiendo de este modo al arrendatario asegurarse de la existencia del producto y al arrendador garantizarse el pago.

Los internautas suscriben un contrato, por un lado, con AIRBNB Ireland para la utilización del sitio web (publicación de anuncios, reservas) y, por otro lado, con la sociedad AIRBNB Payments UK Limited, respecto de los pagos efectuados a través de dicho sitio.'

Cabe añadir ahora que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 19 de diciembre de 2019 en el citado asunto, de fecha posterior por tanto a la sentencia recurrida, efectuó una descripción similar a la del Abogado General sobre las actividades del grupo Airbnb en Francia (apartado 18).

'Airbnb Ireland UC, sociedad irlandesa con domicilio social en Dublín (Irlanda), forma parte del grupo Airbnb, compuesto por varias sociedades directa o indirectamente participadas por Airbnb Inc., sociedad esta última con sede en los Estados Unidos. Airbnb Ireland ofrece una plataforma electrónica que, a cambio del pago de una comisión, pone en contacto, en particular en Francia, a anfitriones, profesionales y particulares, que disponen de alojamientos para alquilar, por un lado, y a personas que buscan este tipo de alojamiento, por otro. Airbnb Payments UK Ltd, sociedad del Reino Unido con domicilio social en Londres (Reino Unido), por su parte, presta servicios de pago en línea relacionados con esta puesta en contacto y gestiona las actividades de pago del grupo en la Unión Europea. A su vez, Airbnb France SARL, sociedad francesa que presta servicios para Airbnb Ireland, se encarga de la promoción de dicha plataforma entre los usuarios del mercado francés, en particular, organizando campañas publicitarias dirigidas a un público determinado.'

La sentencia impugnada aceptó, como se ha dicho, la descripción del Abogado General sobre la interrelación de las distintas sociedades del grupo Airbnb y su modus operandi, sin hacer ninguna salvedad o mencionar ninguna diferencia entre el funcionamiento del grupo en Francia o en España.

Respecto de la recurrente Airbnb Ireland (ABBI), la sentencia recurrida señala que 'es una sociedad de la información domiciliada en otro Estado que dispone en España, de forma continuada o habitual, de instalaciones y lugares de trabajo, en los que realiza toda o parte de su actividad.'

Sobre la otra parte recurrente, Airbnb Marketing Services S.L., domiciliada en España, la sentencia recurrida efectúa una descripción de sus funciones similar a la descripción del TJUE de las funciones de la sociedad francesa Airbnb France SARL, consistentes en la promoción de la plataforma en el mercado francés. En particular, indica la sentencia recurrida que esta sociedad, con la denominación anterior de Airbnb Online Services Spain, tenía como objeto social 'la prestación de servicios de asistencia, ventas, marketing y publicidad y la realización de actividades realizadas con páginas web on line que permitan a terceros listar y reservar espacios o lugares disponibles para alquilar a través de internet' , objeto social que fue modificado por el de 'la realización de actividades de prestación de servicios de publicidad, promociones y marketing'.

De esta forma, tanto en la descripción fáctica de la sentencia impugnada como en la efectuada en las conclusiones del Abogado General y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C- 390/18 , que aunque se refiera a la actividad del grupo Airbnb en Francia estimamos ajustada al caso presente, al no haber puesto de relieve ni la sentencia recurrida ni las partes ninguna diferencia esencial que lleve a conclusión contraria, es fácil apreciar que es la recurrente Airbnb Ireland la sociedad que, en particular en España, desarrolla la actividad económica de administrar y gestionar una plataforma que pone en contacto a quienes disponen de alojamientos para alquilar y a las personas que buscan este tipo de alojamiento, mientras que la recurrente Airbnb Marketing Services S.L.U. desarrolla una actividad limitada a la prestación de servicios de publicidad, promociones y marketing y otras de promoción de la plataforma.

Por razón de los hechos a que se acaba de hacer referencia, tanto el Abogado General como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideraron que Airbnb Ireland era un prestador de servicios de la sociedad de la información, establecido en un Estado miembro distinto de aquel otro en el que se adoptaron las medidas enjuiciadas como restrictivas, como es de ver tanto en la conclusión segunda del Abogado General, como en el pronunciamiento segundo de la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambos en el citado asunto C-390/18 .

De acuerdo con lo hasta aquí razonado, debemos considerar a la recurrente Airbnb Ireland como un prestador de servicios de la sociedad de la información establecido en un Estado miembro de la Unión Europea (Irlanda), con la consecuencia de la aplicación del principio de control en origen establecido en los artículos 3.1 y 2 DCE y 7 LSSI .

Así, de acuerdo con el artículo 3.1 D CE .

'Todo Estado miembro velará por que los servicios de la sociedad de la información facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito coordinado.'

El principio de control en origen expuesto se proyecta sobre el ámbito normativo coordinado, en la forma indicada en el artículo 3.2 D CE , que señala:

'Los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado.'

En similares términos, el artículo 7.1 LSSI dispone que:

'La prestación de servicios de la sociedad de la información que procedan de un prestador establecido en algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo se realizará en régimen de libre prestación de servicios, sin que pueda establecerse ningún tipo de restricciones a los mismos por razones derivadas del ámbito normativo coordinado, excepto en los supuestos previstos en los artículos 3 y 8.'

El ámbito normativo coordinado sobre el que se proyecta el principio de control en origen se define de manera similar en el artículo 2, letra h) D CE y en el Anexo, letra i) LSSI, como los requisitos aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información en relación con: i) el comienzo de la actividad, como titulaciones, autorizaciones administrativas y otros y ii) el ejercicio de la actividad, como los relativos, entre otros aspectos, a la publicidad y a la responsabilidad del prestador de servicio, que son los que interesan en este recurso, y todo ello sin perjuicio de las excepciones y restricciones que establecen los artículos 3.4 D CE y 8 LSSI .

SEXTO: (...)

'SÉPTIMO.-

Sobre las cuestiones de interés casacional.

En respuesta a las cuestiones de interés casacional formuladas en el auto de admisión del recurso de casación, cabe señalar.

En cuanto a la primera de las cuestiones, sobre los requisitos que debe reunir un prestador de servicios de la sociedad de la información para considerar que está establecido en España en relación con el principio de control en origen y el ámbito coordinado, en el marco del Considerando 19 de la Directiva 2000/31/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo y del artículo 2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio , habrá de considerar establecido en España al prestador cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español y coincida con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocio, y en otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección.

Por lo que se refiere a las cuestiones segunda a cuarta, al haber sido formuladas en iguales términos a los de las cuestiones de interés casacional primera a tercera planteadas en el recurso de casación resuelto por la sentencia de 30 de diciembre de 2020 (recurso 238/2019 ) y al no modificar ahora la Sala los criterios jurisprudenciales desarrollados en dicha sentencia, procede reiterarlos en la misma forma:

Reiteramos por tanto el criterio jurisprudencial de que un prestador de servicios de la sociedad de la información de alojamiento de datos, tal como se definen en la Directiva 2000/31/CE, en la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en la Ley nacional 34/2002, no está sujeto de manera directa a las normativas sectoriales, sino que su régimen de responsabilidad es el determinado por el artículo 16 de la citada Ley española, todo ello en los términos más detallados que se exponen en el fundamento de derecho sexto.

Pues bien, aplicando esa doctrina al caso que aquí examinamos, Homeaway Spain S.L. es una sociedad domiciliada en España, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid cuyo objeto social es prestar a Homeaway S.L. a través de la plataforma www.homeaway.es todo tipo de servicios de asistencia de marketing, comunicación, asistencia técnica y de IT a clientes en el ámbito del turismo y alquiler vacacional en España; la participación directa o indirecta en cualquier tipo de transacción financiera, mobiliaria o inmobiliaria y las demás actividades descritas en el artículo 2 de sus estatutos.

Aunque es cierto que las CGC señalan que las operaciones en Europa las gestiona HomeAway UK Limited sita en Londres, ello no es óbice para concluir que, en España, la mercantil Homeaway Spain S.L. realiza específica actividad de servicios para aquel grupo empresarial del que forma parte, a través de la plataforma de internet www.homeaway.es. Además, la asignación del código de país '.es' exige que existan intereses y vínculos en España, pues la DA Sexta de la Ley 34/2002 de 11 de julio de SSI en el punto Cuarto señala ' Podrán solicitar la asignación de nombres de dominio bajo el '.es', en los términos que se prevean en el Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet, todas las personas o entidades, con o sin personalidad jurídica, que tengan intereses o mantengan vínculos con España, siempre que reúnan los demás requisitos exigibles para la obtención de un nombre de dominio '

Por lo tanto, la recurrente, empresa mercantil con personalidad jurídica propia domiciliada en España, que realiza la actividad descrita en el artículo 2 de sus estatutos para el grupo HomeAway S.L. y almacena datos a través de la plataforma www.homeaway.es., está sujeta al régimen de responsabilidad establecido en la ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI) en sus artículos 13 a 17, señalando el artículo 13-1 que ' los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley .'

TERCERO:Desestimado el argumento anterior planteado en la demanda con carácter principal, corresponde ahora entrar en el análisis del primer argumento subsidiario en torno a la nulidad de la sanción por vulnerar lo dispuesto en la Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000.

Es menester detallar aquí la actividad ejercitada en el portal www.homeaway.es. Según las condiciones generales de contratación, ese sitio web es un espacio en el que los viajeros pueden obtener información y consultar anuncios de propiedades inmobiliarias ofrecidas para su posterior alquiler. Es un portal donde se ofrecen viviendas turísticas y quien está interesado en ese tipo de inmueble vacacional, puede consultarlo para proceder a celebrar contrato entre el ofertante y el viajero. Como indica ese clausulado:

'2-2el sitio sólo representa un espacio de encuentro para que los usuarios puedan interactuar.Homeaway no es ni será parte de ninguna relación contractual entre los viajeros y los propietarios, ni tampoco mediará entre ellos en caso de que surja cualquier controversia entre ellos. (...) Homeaway no es una agencia inmobiliaria o de viajes, o un canal de oferta turística. Homeaway se limita a ofrecer una plataforma on line en la que los propietarios pueden publicar sus anuncios y los viajeros pueden consular los mismos y reservarlos directamente con los propietarios. Homeaway no tiene ningún control sobre los propietarios y los usuarios, los servicios o sobre las reservas que se realicen en el sitio (...).

2-4 Homeaway cobrará una tarifa de servicio a los viajeros que resen una propiedad a través del sitio a través del proceso de pago de este sitio. La tarifa de servicio cubre el uso del sitio, incluidas ciertas funcionalidades como el servicio de atención al cliente las 24 horas del día, 7 días a la semana, y se calcula como un porcentaje del importe total del alquiler que puede incluir las comisiones y fianzas adicionales cobradas por el propietario.'

El planteamiento de la recurrente en este punto es que la sanción impuesta por la CAIB vulnera la Directiva 2000/31/CE (en adelante DSSI). En efecto, la actora explica que el artículo 3-n) de la ley 8/2012 General de Turismo incluye expresamente a los prestadores de servicios de la sociedad de la información consistentes en el alojamiento de datos, como modalidad de canal de oferta turística, y les es de aplicación la normativa turística balear. Por su parte el artículo 106- i) de la ley 8/2012 en virtud del cual se le impone la sanción que aquí impugna, se remite a lo dispuesto en el artículo 3-n) de la ley turística balear . Considera la actora que con arreglo a la normativa dela Directiva comunitaria, cuando una plataforma preste exclusivamente servicios de intermediación de la sociedad de información, y por tanto actúe de una forma neutra, queda sometida a esa regulación comunitaria y al régimen de responsabilidad que allí se establece, de forma que no sería aplicable a la actora el régimen sancionador que se le ha aplicado conforme a la Ley 8/2012. Defiende la primacía del derecho comunitario y la consecuencia es que la sanción impuesta es contraria a derecho.

Se opuso la defensa de la CAIB que sostuvo que la actividad de Homeaway en el ámbito balear se halla sometida a la normativa turística y no a la propia de la sociedad de la información. Considera que los servicios que presta son de carácter mixto, pues el servicio de intermediación electrónica debe considerarse indisociablemente vinculado a un servicio de carácter turístico e inmobiliario y por tanto excluido del ámbito de aplicación de la directiva 2000/31/CE.

La actora citó en conclusiones las sentencias del TJUE de 19/12/2019 (asunto c-390/2018 Airbnb Francia ) y la sentencia de esta misma Sala nº 158/2020 de 29 de abril de 2020, dictada en el PO 20/2019 (ECLI:ES:ES:TSJBAL:2020:220). Igualmente añadió al debate la STS nº 1818 de 30 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4484 rc 238/2019) cuya argumentación coincide con la nuestra de 29 de abril de 2020. Todas esas sentencias apoyan su tesis de que el portal de internet www.homeaway.es no es una actividad propia de empresa turística, sino la de un prestador de servicios de la sociedad de la información intermediario neutro.

La reciente sentencia del TS de 7 de enero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:6 RC 6063/2020), que tiene en cuenta la Sentencia del TJUE de 19/12/2019, reitera lo ya expuesto en la sentencia de aquel Alto Tribunal de 30 de diciembre de 2020 respecto a la responsabilidad aplicable en las plataformas que realizan un servicio de intermediación prestado a cambio de una remuneración, poniendo en comunicación potenciales arrendatarios con arrendadores, profesionales o no profesionales. Ambas sentencias del TS se pronuncian en el sentido de que las plataformas del tipo de almacenamiento de datos, tal como se definen en la Directiva 2000/31/CE en la interpretación efectuada por el TJUE y en la Ley nacional 34/2002, no están sujetas de manera directa a las normativas sectoriales, sino que su régimen de responsabilidad es el determinado por el artículo 16 de la citada Ley 34/2002.

CUARTO:El recurso ha de prosperar. En efecto, no cabe duda a la Sala que con arreglo a la Directiva 2000/31/CE y a lo señalado por el TJUE en su sentencia de 19 de diciembre de 2019, la recurrente es prestadora de servicios de la sociedad de la información de alojamiento de datos y realiza una actividad neutra.

Homeaway S.L. presta servicios que cumplen los cuatro requisitos acumulativos integrados en la definición del concepto de 'servicio de la sociedad de la información' consistentes en: i) un servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración; ii) a distancia; iii) por vía electrónica y iv) a petición individual de un destinario del servicio. Y tal y como señala el TS en sus sentencias de 30/12/2020 y 7/1/2022 los servicios accesorios que presta Homeaway S.L. no desvirtúan la naturaleza del servicio de intermediación que presta. En palabras de la sentencia del TJUE de 19/12/2019 (FJ 53) ' los servicios que presta la recurrente son disociables de la transacción inmobiliaria propiamente dicha en la medida en que no solo tiene por objeto la realización inmediata de una prestación de alojamiento, sino, más bien, sobre la base de una lista estructurada de los alojamientos disponibles en la plataforma electrónica epónima que correspondan a los criterios de las personas que buscan un alojamiento de corta duración, proporcionar un instrumento que facilite la conclusión de contratos en futuras transacciones. La creación de esa lista en beneficio tanto de quienes dispongan de alojamientos para arrendar como de quienes buscan ese tipo de alojamiento constituye el principal rasgo de la plataforma electrónica'

Así las cosas, el servicio de la sociedad de la información prestado por Homeaway SL es del tipo de almacenamiento de datos, y le es aplicable el régimen previsto en los artículos 14 y 15 de la Directiva 2000/31/CE a cuyo tenor:

Artículo 14. Alojamiento de datos

1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:

a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

2. El apartado 1 no se aplicará cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control del prestador de servicios.

3. El presente artículo no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos.

Artículo 15. Inexistencia de obligación general de supervisión

1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.

2. Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.

Y también lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 34/2002 de 11 de julio de SSI

Artículo 16. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos

1.Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a)No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b)Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2.La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

La conducta por la que aquí resulta sancionada la recurrente, tipificada en el artículo 106- i) de la ley 8/2012 al constatar la Administración que en el portal había anuncios en los que no constaba el número de inscripción turística en la publicidad de las viviendas turísticas, no se ajusta a la responsabilidad que conforme a los artículos 14 y 15 de la DCE y al artículo 16 de la LSSI es exigible a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Esa obligación de que conste el número de inscripción turística desde luego es exigible a las empresas turísticas, pero el portal de Homeaway S.L. no lo es, porque es una empresa de intermediación y prestadora de servicios de la sociedad de información. Por ello ha de aplicársele su normativa específica con su régimen de responsabilidad administrativa prevista para ese tipo de servidores. Y no la que detalla la ley de turismo aplicable a los operadores turísticos.

Distinto hubiera sido que la Administración le hubiera indicado particularmente a la recurrente concretos anuncios en los que sí faltaba esa indicación y la actora se hubiera negado a retirarlos del portal. En este caso, sí se daría el supuesto de ilícito previsto en el apartado 1- b) del artículo 16 de la LSSI. Pero no es esto lo que aquí sucede. La Administración sanciona a la recurrente por el mero hecho de constatar que en su portal existen anuncios que no señalan la inscripción turística en su publicidad. Y a ello hay que responder que no es la actora quien ha de comprobar y velar por el cumplimiento de los requisitos legales exigibles en los anuncios publicitarios que aparecen en el portal, porque esa competencia corresponde en exclusiva a la Administración.

Al respecto, en la Sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2020 en supuesto idéntico al que ahora examinamos, pero respecto a otra plataforma on line, decíamos:

A) Acerca de la ilicitud de la oferta publicitada por AIRBNB

En primer lugar, la jurisprudencia europea destaca que para que la sociedad prestadora del servicio responda por una actividad o información ilícita que se aloje en su plataforma, es necesario que su intervención resulta indispensable ( sentencia del TJUE de 26 de abril de 2017 en asunto C-527/15 , párrafos 31, 41 y 42). Como destaca la STS de 27 de junio de 2019 (RJ 2019, 2604) en rec. 3115/2016(Roj: STS 2105/2019 ECLI:ES:TS:2019:2105 ) la responsabilidad de tales empresas varía en atención al servicio que se presta y se modula en atención a su grado de conocimiento y control sobre los contenidos que se incorporan por terceros.

Pues bien, en el caso que nos ocupa resulta que la sanción impuesta por ilicitud de las ofertas de los anunciantes de las viviendas vacacionales no radicaría en que las mismas carecerían de título administrativo habilitante, sino en la omisión del requisito formal de insertar en dicha publicidad el número de inscripción en el registro insular de empresas, actividades y establecimientos turísticos. Por tanto, sería una ilicitud administrativa puramente formal, alejada de aquellos otros ilícitos a los que se refiere la DCE en sus considerandos y en su art. 3.4º-i).

Para valorar el alcance de la 'ilicitud' debe considerarse que dicha inscripción -que corresponde realizar de oficio a la Administración (art. 27,4º LTIB)- no es el título que habilita la actividad turística, sino la consecuencia administrativa derivada de la presentación de la DRIAT. Es decir, la actividad ofertada (alojamiento turístico) no es ilegal por no publicitar el número de registro. La ilegalidad administrativa se ciñe a la forma de la publicidad de la actividad.

En la valoración de la ilegalidad de las ofertas que omiten insertar el número de inscripción, debe tomarse en consideración lo resuelto por la STS núm. 1741, de 10 de diciembre de 2018, en rec. 2347/2016, (ROJ:STS 4084/2018- ECLI:ES:TS:2018:4084 (RJ 2018, 5571) ). En la citada sentencia se declara la nulidad del precepto de una disposición reglamentaria de la Comunidad Autónoma de Madrid que imponía análoga obligación de publicidad. Señalaba esta disposición que 'La inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo se efectuará un vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias, debiendo constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro'.

La sentencia argumenta:

'Y una vez establecido que el artículo 17.5 del Decreto determina que la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas es un requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, podemos ya anticipar que tal exigencia carece de justificación y es, por ello, contraria a derecho.'

Al igual que hemos señalado al examinar el precepto que establece que el plano firmado por técnico competente debe contar con el visado del colegio profesional correspondiente, la norma que estable la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad también vulnera los artículos 4 , 9 y 12 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre . sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, pues, al igual que dijimos con relación al visado colegial, ésta es una exigencia que no supera el test de necesidad y proporcionalidad que imponen los citados preceptos de la Ley 17/2009 .

(...)

Pero, en todo caso, ya hemos visto que el artículo 17.5 del Decreto no circunscribe el requisito de inscripción para el acceso a determinados cauces de publicidad oficial sino que la redacción dada al precepto establece la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad. Y siendo ello así, debemos concluir -ya lo hemos señalado- que tal exigencia carece de justificación y es contraria a derecho'

La vulneración lo sería, según la referida sentencia, de los arts. 12.1 y 12.2.b/ de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y sus equivalentes, los artículos 16.1 y 16.2.b ) y e) de la Directiva 2006/123 , relativa a los servicios en el mercado interior.

En la valoración de lo que el art. 14 de la Directiva identifica como 'actividad o información ilícita', sin duda debe estarse al concepto de ilicitud que se deriva de la normativa comunitaria. Y, repetimos, conforme a la STS núm. 1741, de 10 de diciembre de 2018 antes citada, la omisión de la inserción del número de registro de la vivienda turística no es una publicidad ilícita conforme a la normativa comunitaria. Al contrario, la obligación de insertarla supone vulneración de la Directiva 2006/123.

B) La obligación general de asegurar que todas las ofertas que se publiciten contengan número de inscripción de registro.

Conforme a lo analizado, si la resolución sancionadora no proyecta la ilicitud sobre la actividad turística ofertada, sino sobre un aspecto formal (publicidad del número de registro) que no es indispensable para la legalidad de la actividad publicitada, fácilmente se concluye que la obligación que se impone a AIRBNB de asegurar que todas las ofertas que publicite contengan número de inscripción en el registro, en realidad comporta una obligación de supervisar todos los anuncios.

Ello es así porque la actividad requerida pasaría por examinar cada una de las ofertas de alojamientos en viviendas situadas en Illes Balears, para después comprobar cuáles de ellas cumplen las condiciones del art. 50 LTIB para ser calificadas como viviendas turísticas vacacionales. Esto es, comprobar, entre otros, que: i) la vivienda lo sea de uso residencial, ii) esté localizada en zona apta conforme al art. 5; iii) lo sea para un uso turístico, iv) que el ofertante no acredita que la finalidad sea distinta a la turística, v) que la estancia ofrecida lo sea por período inferior a un mes; vi) con finalidad lucrativa, ...etcétera.

Una vez comprobado todo lo anterior, y de obtenerse resultado valorativo positivo, el prestador debería exigir la inclusión del número de Registro de Turismo.

Todo el proceso anterior supone la imposición de una obligación general, que impide el art. 15,1º de la Directiva: '1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14'.

La reiterada sentencia TJUE de 19 de diciembre de 2019 (ROJ: PTJUE 349/2019 - ECLI: EU:C:2019:1112 ), precisa que AIRBNB no ejerce control en las condiciones de prestación de los servicios de alojamiento (párrafo 68).

No es objeto de discusión que el ofertante de la vivienda vacacional -indudablemente obligado a publicitar en su anuncio el número de inscripción en el Registro- puede insertarlo y la plataforma no lo impide.

La exigencia de la LTIB respecto a que los responsables de los canales de ofertas turísticas se aseguren que los ofertantes de viviendas vacacionales inserten el número de inscripción en el registro, proyectado sobre las empresas amparadas por la Directiva 2000/31/CE, implica trasladar al prestador de servicios unas competencias inspectoras vetadas por el art. 15 de dicha Directiva, y cuyo ejercicio sólo corresponde a la Administración. En este sentido, las SSTJUE de 24 de noviembre de 2011 (C-70/10 ), de 16 de febrero de 2012 (C-360/10 ) y de 15 de septiembre de 2016 ( C-484/14 , ROJ: PTJUE 178/2016 - ECLI:ES:TJUE:2016:178).

Por último, adviértase que aunque en el caso se ha sancionado por el incumplimiento de la obligación de asegurarse que el ofertante inserte el número de registro de la actividad, el art.106,i) LTIB permitiría también sancionar a la empresa de sociedad de la información que facilite mediante enlace o alojamiento de contenidos 'de reservas, relativas a estancias turísticas en viviendas ubicadas en las Illes Balears que no hayan presentado la declaración responsable de inicio de actividad turística'. Lo que se traduce en desplazar al prestador una obligación general de supervisión respecto a si el ofertante ha presentado o no la declaración responsable. Obligación que el art. 15 de la Directiva, declara expresamente inexistente.

La exigencia de comprobación que la Comunidad Autónoma de Illes Balears requiere a AIRBNB podría extenderse a las otras comprobaciones que requiriese cualquier otra administración autonómica, local o nacional con lo que se vulneraría el objeto de la Directiva 2000/31/CE, esto es, disipar los obstáculos que para el desarrollo del mercado interior. Recordemos las palabras del considerando 5 'El desarrollo de los servicios de la sociedad de la información en la Comunidad se ve entorpecido por cierto número de obstáculos jurídicos que se oponen al buen funcionamiento del mercado interior y que hacen menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de servicios. Dichos obstáculos tienen su origen en la disparidad de legislaciones, así como en la inseguridad jurídica de los regímenes nacionales aplicables a estos servicios'.

En consecuencia, y por lo anteriormente examinado, en el caso no concurren excepciones al principio de no responsabilidad del prestador de los servicios por actividad de alojamiento de datos.

SÉPTIMO. El contenido de la publicidad dentro del ámbito coordinado y sus consecuencias.

Una vez determinado que la actividad de AIRBNB queda amparada por la Directiva 200/31/CE conforme a lo resuelto en la repetida sentencia del TJUE, de 19 de diciembre de 2019 (asunto C-319/18 ), debe examinarse si la obligación autonómica de insertar número de inscripción en el registro insular, afecta al 'ámbito coordinado'.

El art. 3.2º de la DCE prevé que 'los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado'.

Y el art. 2 define el ámbito coordinado como los requisitos que debe cumplir el prestador de servicios en relación con:... 'el ejercicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la información, como los requisitos relativos al comportamiento del prestador de servicios, los requisitos en relación con la calidad o el contenido del servicio, incluidos los aplicables a publicidad y contratos, o los requisitos relativos a la responsabilidad del prestador de servicios' (el subrayado, se añade aquí).

La consecuencia de interpretar que: i) el contenido de la oferta y su publicidad, y ii) los requisitos relativos a la responsabilidad del prestador de servicios; quedan abrazados por el ámbito coordinado, determina que conforme al art. 3.1 º DCE, el control corresponda al Estado del origen. Irlanda, en el presente supuesto.

La Directiva, como excepción a la regla general del control de origen en lo que afecta al ámbito coordinado, prevé en su art. 3,4º que los Estados miembros podrán tomar medidas que constituyen excepciones al apartado 2 respecto de un determinado servicio de la sociedad de la información si se cumplen las condiciones siguientes:

a) Las medidas deberán ser:

i) necesarias por uno de los motivos siguientes:

- orden público, en particular la prevención, investigación, descubrimiento y procesamiento del delito, incluidas la protección de menores y la lucha contra la instigación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, así como las violaciones de la dignidad humana de personas individuales,

- protección de la salud pública,

- seguridad pública, incluidas la salvaguarda de la seguridad y la defensa nacionales,

- protección de los consumidores, incluidos los inversores;

ii) tomadas en contra de un servicio de la sociedad de la información que vaya en detrimento de los objetivos enunciados en el inciso i) o que presente un riesgo serio y grave de ir en detrimento de dichos objetivos;

iii) proporcionadas a dichos objetivos.

b) Antes de adoptar dichas medidas y sin perjuicio de los procesos judiciales, incluidas las actuaciones preliminares y los actos realizados en el marco de una investigación criminal, el Estado miembro deberá:

- haber pedido al Estado miembro que figura en el apartado 1 que tome medidas y este último no haberlas tomado, o no haber resultado suficientes,

- haber notificado a la Comisión y al Estado miembro mencionado en el apartado 1 su intención de adoptar dichas medidas.'

En el caso que nos ocupa, la Administración demandada no ha justificado que la medida impuesta por la LTIB se ampare en los supuestos admitidos. Y, si se estimase que sí lo tiene, no se ha seguido el procedimiento previsto.

Tampoco advertimos que concurra cualquiera de los supuestos de exclusión del ámbito normativo coordinado del art. 2.h.ii) DCE.

OCTAVO. Alcance y consecuencias de la colisión de la Ley Turística de Illes Balears con la Directiva 2000/31/CE.

La colisión entre derecho de la Unión Europea y el derecho nacional ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en base a dos principios:

*La primacía de la norma comunitaria sobre la norma nacional.

*La aplicación directa del derecho de la Unión Europea en los Estados miembros.

La primacía de la norma comunitaria arrastra la inaplicación de las disposiciones nacionales contrarias a aquella.

En este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2009, C-314/08 , Filipiak, (apartados 81 y 82), precisó:

'81. Resulta de una jurisprudencia bien consolidada que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 4 de junio de 1992 [ TJUE 1992, 113], Debus, C-13/91, Rec. p. 3617, apartado 32 ; de 18 de julio de 2007 [ TJUE 2007, 195], Lucchini, C-119/05 , Rec. p. I-6199, apartado 61, y de 27 de octubre de 2009, TJUE, C-115/08 , Rec. p. I-0000, apartado 138).

82. En virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, el juez nacional debe resolver el conflicto entre una disposición de Derecho nacional y otra del Tratado directamente aplicable mediante la aplicación del Derecho comunitario, dejando inaplicada cualquier disposición contraria de la legislación nacional, y no mediante la declaración de nulidad de la disposición nacional contraria, ya que corresponde a cada Estado miembro determinar las competencias de sus tribunales en este sentido.'.

El Tribunal Constitucional ha refrendado que los jueces y tribunales ordinarios, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión. ( SsTC núm.. 37/2019, de 26 de marzo (RTC 2019, 37) , en recurso de amparo 593/2017 y núm. 75/2017, de 19 de junio (RTC 2017, 75) ).

Esta primacía de la norma comunitaria se articula a través de mecanismos como el de i) la exclusión de la aplicación de la norma nacional; ii) la sustitución de la norma nacional por la norma europea; o iii) el de la de interpretación de la norma nacional conforme al derecho comunitario.

Mediante el mecanismo de la interpretación conforme, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, efectuar una interpretación que permita alcanzar el resultado perseguido por la Directiva, de acuerdo con lo dispuesto en artículo 249 TCE . Así lo fijan las SsTJUE Von Colson y Kamann (10-4-1984, C-14/83 ), Marleasing (13.11.1990, C-106/89 ) o Wagner Miret (16.12.1993, C334/92 ).

Así pues, con independencia del grado de trasposición de la Directiva, debe indagarse si es posible la mencionada interpretación conforme.

Por lo argumentado en los fundamentos precedentes, la obligación que la LTIB impone a los titulares de canales de comercialización turística respecto a que en la publicidad de viviendas vacacionales se inserte el número de inscripción en registro -y correlativa sanción por su incumplimiento- debe interpretarse en el sentido que dicha exigencia no se aplica a los prestadores de servicios de la sociedad de la información comprendidos en la Directiva 2000/31/CE. Como en el caso, a la recurrente AIRBNB.

La imposición de sanción sin que la norma de cobertura le sea aplicable, constituye vicio de nulidad (47.1ª LPAC) por lo que procede la estimación del recurso contencioso administrativo. No apreciamos la necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, como sugiere la parte recurrente, pues las sentencias de dicho Tribunal antes referenciadas, disipan las dudas de esta Sala'.

A idéntica conclusión llegamos en este momento, y por lo tanto reiteramos y ratificamos lo ya dicho. Añadimos que en la STS de 30/12/2020 se dice:

En definitiva, un PSSI de almacenamiento de datos estará obligado a suprimir los anuncios, o vedar el acceso a ellos, que incumplan una obligación legal cuando la Administración competente haya declarado dicho incumplimiento y lo comunique al PSSI, pero no puede trasladar a éste la obligación de vigilancia que le compete. Lo cual es consecuencia de que el PSSI se encuentra regulado por la normativa propia, lo que se reconoce en la sentencia recurrida, pero no por la sectorial de turismo, lo que sólo ocurriría si se tratase de una empresa cuya calificación jurídica -en términos de la sentencia Airbnb (TJCE 2019, 302) - no fuese ya la de un PSSI sino la de una empresa turística, lo que hemos visto que no es el caso, o en supuestos de ilicitud flagrante que tampoco concurre en el presente supuesto.

Llegados a este punto, estimamos el recurso contencioso y anulamos el acto administrativo impugnado por ser disconforme a derecho.

La estimación de ese argumento obvia tener que continuar con el examen del resto de argumentos expuestos en la demanda.

QUINTO:En materia de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA consideramos que el debate es de complejidad jurídica y no consideramos oportuno hacer especial pronunciamiento de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: ESTIMAMOSel recurso contencioso

SEGUNDO: DECLARAMOS NULOy disconforme a derecho el acto administrativo impugnado.

TERCERO:Sin costas.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.