Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 160/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 39/2022 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000160/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA,

DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ

D. JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA

En Pamplona/Iruña, a 24 de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo Nº 39/2022contra el Auto de fecha 10 de noviembre de 2021 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 278/2021, y siendo partes como apelante las mercantiles CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SARASATE XXI, SL y CONSTRUCCIONES ANDIA S.A,representadas por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS HERMIDA SANTOS, y defendidas por el Abogado D. GUILLERMO SÁIZ RUÍZ y como apeladas AYUNTAMIENTO DE PAMPLONArepresentado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y defendido por el Abogado D. ANTONIO ARMENDÁRIZ GARCÍA y AGRUPACIÓN DE APARCAMIENTOS PLAZA DEL VÍNCULO DE PAMPLONArepresentada por el Procurador de los Tribunales D. RUBEN DOMÍNGUEZ BASARTE y defendida por el Abogado D. JUAN IGNACIO SÁNCHEZ EZCARAY y viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO. -En fecha 10 de noviembre de 2021 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona en la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 278/2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DENEGAR LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA. No procede condena en costas. '.

SEGUNDO. -Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación y dejar sin efecto el auto recurrido, declarando la resolución impugnada contraria a derecho, revocándolo y procediendo a conceder la suspensión cautelar de la ejecutividad de la Resolución nº 931 del Tribunal Administrativo de Navarra durante el ínterin de la tramitación del recurso contencioso administrativo de referencia sin caución o garantía alguna, y subsidiariamente, si el Tribunal considera procedente acordar la suspensión con fijación de garantía o caución sea de la manera más proporcionada posible.

La parte apelada demandada AGRUPACIÓN DE APARCAMIENTOS PLAZA DEL VÍNCULO DE PAMPLONA se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del auto de instancia.

No se ha formulado oposición por el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA.

TERCERO. -Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 24 de mayo de 2022.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 3 deniega la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensión de la ejecutividad de la Resolución nº 931 del TAN que estimó sendos recurso de alzada interpuestos por demandada-apelada contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de 24 de febrero de 2020 y contra la Resolución de la Concejalía Delegada de Urbanismo, Vivienda y Sanidad del citado Ayuntamiento de 9 de marzo de 2020 que otorgó licencia de actividad clasificada para garaje mancomunado en PASEO000 NUM000 y CALLE000.

El Juez de instancia expone la doctrina general sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y las medidas cautelares en los términos regulados en los arts. 129 y 130 de la LJCA , y considera que debe desestimarse su adopción por no acreditarse los requisitos para su concesión y especialmente el perículum in mora y que el recurso pueda perder su finalidad legítima.

La parte solicitante de la citada medida no ha acreditado, que la no adopción de la medida haga perder al recurso su finalidad legítima. El objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto es la Resolución del TAN que estima los recursos de alzada interpuestos contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de 24 de febrero de 2020, y contra la Resolución de la Concejalía Delegada de Urbanismo, Vivienda y Sanidad del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 9 de marzo de 2020 que otorgó licencia de actividad clasificada para garaje mancomunado en PASEO000 NUM000 y CALLE000, actos que son ajustados a Derecho.

El perículum in mora alegado por el solicitante de la medida descansa en la alegación realizada por la recurrente de que debe proceder a la entrega de las viviendas que está construyendo en el primer semestre del 2022, y para ello es necesario que las mismas cuenten con los garajes afectados por la autorización de paso y licencia. Entiende el Juez a quo que se trata de una afirmación genérica, sin especificar ni concretar fecha, y tampoco perjuicio específico y además sin acreditar si en realidad no se puede hacer la entrega de viviendas a expensas de los que se resuelva respecto de los garajes. Y además razona, que la entrega de viviendas en el primer semestre de 2022 con sus respectivos garajes es un tema ajeno a este procedimiento.

El objeto del pleito no es otro si la licencia de actividad clasificada para garaje mancomunado se ajusta o no a Derecho. El TAN considera que no, y por ello la apelante recurren en la instancia al considerar lo contrario.

El aparcamiento de PLAZA000 sobre el que recae la licencia para garaje y paso está gestionado en régimen de concesión administrativa, sin que se haya acreditado que dicha concesión vaya a desaparecer, no se ha acreditado el concreto perjuicio que la no adopción de la medida pudiera ocasionar al solicitante.

Todo ello lleva a una conclusión al Juez a quo, no se ha acreditado de forma indiciaria e indubitada perjuicios irreparables para el recurrente y la pérdida de la finalidad del recurso

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1.-Concurrencia de la apariencia de buen derecho.

El Ayuntamiento de Pamplona, tras la tramitación de los correspondientes procedimientos otorgó autorización de paso a través de su dominio público municipal y la licencia de actividad clasificada para el garaje mancomunado de la manzana residencial. Que tales actos administrativos están amparados tanto por el planeamiento municipal como por el propio título constitutivo de la concesión demanial. Con la medida cautelar lo que pretende la recurrente es que tales actos administrativos municipales ganen firmeza. En la resolución del TAN no se tienen en cuenta las alegaciones que la recurrente formuló al recurso de alzada interpuesto por la apelada AGRUPACION APARCAMIENTO PLAZA000. En el recurso de alzada interpuesto por esta entidad no se cuestionó la licencia de activad clasificada, sino sólo el derecho de paso a través del aparcamiento público bajo la PLAZA000, por lo que el TAN no pudo hacer reproche alguno a la licencia de actividad clasificada otorgada por el Ayuntamiento de Pamplona.

El TAN tampoco objetó que el Ayuntamiento de Pamplona pudiera autorizar el paso de los vehículos del aparcamiento mancomunado a través del aparcamiento público bajo la PLAZA000, sino que la misma tan sólo debía de ir acompañada bajo contraprestación económica.

Y por otra para la Comunidad Foral de Navarra tampoco se ha opuesto a la adopción de la medida cautelar.

2.- Sobre la concurrencia del perículum in mora.

Resulta evidente la concurrencia de este requisito, pues la no adopción de la medida cautelar ocasionará graves perjuicios, hasta que la sentencia que resuelva los recursos interpuestos gane firmeza, a las personas que han adquirido una vivienda y plazas de aparcamiento en la manzana. La entrega de una vivienda a una persona que carece de aparcamiento y que se encuentra en una zona con problemas de aparcamiento genera un importante perjuicio, y este último afecta no solo a los titulares de las viviendas sino a todas las personas que se desplazan hasta dicha zona y necesitan aparcar y tendrán mucho más difícil encontrar aparcamiento.

Los Tribunales vienen reconociendo la necesidad de adoptar medidas cautelares de suspensión de la ejecutividad para permitir a sus propietarios disfrutar de las mismas y satisfacer su derecho constitucional.

3.- Sobre la inexistencia de perjuicio generado al interés general o de terceros.

El uso natural del aparcamiento público bajo la PLAZA000 y las condiciones de la propia concesión demanial la adopción de la tutela cautelar no causaría ningún perjuicio. La demandada no ha acreditado ni justificado la molestia que le ocasionaría permitir el paso de vehículos a través del aparcamiento, máxime cuando tiene reconocido que tiene la obligación de permitir el paso de vehículos que aparquen en el sótano de la parcela catastral NUM001.

Ni Ayuntamiento de Pamplona ni Comunidad Foral se han opuesto a la adopción de la medida cautelar.

La parte demandada-apelada AGRUPACION PLAZAS DE APARCAMIENTO PLAZA000 DE PAMPLONA se opone al recurso alegando la corrección de la ponderación de intereses realizada por el Auto apelado.

1.- En cuanto al periculum in mora.

El hecho de que la apelante vaya a proceder a la entrega de las viviendas con sus respectivas plazas de aparcamiento es ajeno al proceso, como acertadamente señaló el Juez a quo. Es irrelevante a los efectos de la medida cautelar solicitada pues estamos hablando de un derecho, el de paso, que va a pervivir mientras dure el proceso sin riesgo potencial ni abstracto de que la sentencia que se dicte en su momento pueda perder su efectividad, pues el Aparcamiento PLAZA000 no va a desaparecer, que es titular de la concesión administrativa y va a continuar con la gestión del aparcamiento como ha venido haciéndolo hasta ahora.

2.- En lo que respecta a la apariencia de buen derecho, o fumus boni iuris.

Sostiene la apelada que si bien es cierto que la servidumbre de paso figura en el pliego de condiciones que rigió la adjudicación de la concesión administrativa, lo cierto es que la misma se refiere única y exclusivamente a la Parcela NUM001 de la manzana NUM002, no a las parcelas de los apelantes.

3.- Sobre la inexistencia de perjuicio generado al interés general o de tercero.

Alega la apelada AGRUPACION DE APARCAMIENTOS PLAZA000 DE PAMPLONA, que en el caso de adoptarse la medida cautelar los únicos perjudicados serán los usuarios del garaje PLAZA000, al ver incrementado el tráfico en el interior del aparcamiento por la presencia de vehículos procedentes de los garajes de las Parcelas NUM003 y NUM001 - en total 65 vehículos- en lugar de los 4 vehículos de la Parcela NUM001 que son los que tienen derecho a pasar por el garaje de la parte demandada-apelada.

SEGUNDO. -Sobre los criterios para la adopción de medidas cautelares en sede jurisdiccional contencioso-administrativa

El artículo 130 de la LJCA 1998 establece: '1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.'.

Dos son los parámetros fundamentales en que se enmarca la adopción de las medidas cautelares: la garantía de la efectividad de la Sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legitima del recurso, todo ello a la luz de la valoración de los intereses concurrentes.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede Jurisdiccional contencioso-administrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:

1º La valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso (lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar);esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de los siguientes requisitos:

a) el periculum in mora,requisito fundamental que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación -interpretado conforme al criterio que luego se expone-, toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

* Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalizad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a'de imposible o difícil valoración económica'sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva';o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

* Es decir que ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales ( ATS 8-5-2012).

b) El denominado fumus bonis iuriso apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie, de datos relevantes, que, sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares dé la apariencia de buen derecho, esto es que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito (en los términos y límites previstos por nuestra Jurisprudencia STS 14-12-2015, entre otras).

* Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 ' el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal'( ATS de 20 de mayo de 1993).

* Esta doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

* Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros y sin ánimo exhaustivo, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

c) Y un requisito procesal: La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'.El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

y 2º La ponderación y valoración de los intereses en conflicto,esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; Y así:

a) El criterio de la previa ponderación de los intereses concurrentes en conflictoes adicional y complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'.Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia '....cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto'( STS 10-11-2003 , 29-1-2010, ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

b) Y además tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado (que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como'el interés público relevante'al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público. Así ha quedado establecido por esta Sala, entre otras en Sentencia de 16 de diciembre de 2020 Rollo de Apelación nº 352/2020 , sentencia de 11 de noviembre de 2020 Rollo de Apelación nº 348/2020 .

TERCERO. -Sobre la concurrencia del fumus boni iuris.

Por lo que se refiere al fumus boni iuris, tal y como se recoge en la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2017 Recurso: 341/2017 o la de 2-11-2016 Recurso: 388/2016 'Siendo doctrina constante del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2012, recurso 5459/2011 ) laque indica que éste es un principio que ha de manejarse con mesura y que únicamente puede considerarse como factor relevante para dilucidar la prevalencia del interés que pueda dar lugar a la procedencia de la suspensión, cuando de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento, se impugne un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, o haya recaído en ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula. Todo esto con el carácter meramente provisional propio del régimen de las medias cautelares, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto, y que no se predica cuando el término de comparación no comprende un supuesto idéntico al objeto de la solicitud de tutela cautelar, sino semejante y necesitado de un juicio de aplicación de la doctrina que llevó a la nulidad del precepto al caso, que sólo puede ser realizado en la resolución que ponga fin al proceso.'

La apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie, de datos relevantes, que, sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares dé la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito. Pero, es más, dicha apariencia exige para que se conceda la tutela cautelar que exista o pueda existir un 'perículum in mora' para el derecho que se ha solicitado, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la justicia cautelar aparezca con una probabilidad muy cualificada.

Igualmente, esta Sala ha señalado entre otras en sentencia de 22 de septiembre de 2020 Rollo de Apelación 312/2020 'Así, el ATS de 9 de marzo de 2016, Rec. 454/2016 (ROJ: ATS 2077/2016 ) Ponente: José María Del Riego Valledor señala que : 'La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas resoluciones en los autos de 3 de enero de 2011 (recurso 481/2010 ) y 20 de julio de 2015 (recurso 751/2015 ), viene propugnando una aplicación matizada y prudente de la doctrina de buen derecho, que la limite a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE , que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio'.

a) En este caso, prima facie y sin perjuicio de lo que se resuelva en el pleito principal, tampoco puede accederse a la adopción de la medida cautelar con base en el fumus boni iuris, porque no concurre ninguno de los supuestos admitidos por la jurisprudencia antes expuesta, toda vez que no se aprecia una nulidad de pleno derecho manifiesta, ni se trata de una resolución dictada en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, ni existe una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme ni existe un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

b) Lo que se exige aquí es un principio de prueba que permita apreciar tales requisitos en esta fase procesal. No se exige una prueba plena y/o absoluta de la nulidad del fondo (o de las demás cuestiones debatidas) pues la pieza de medidas cautelares no es el momento procesal oportuno para analizar las posibles causas de nulidad de la resolución recurrida porque ello prejuzgaría la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 CE , que reconoce el derecho de las partes a un proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión de fondo objeto del litigio, pero sí se exige un principio de prueba de los requisitos generales exigidos para la adopción de las medidas cautelares conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales expuestos, pues la adopción de las medidas cautelares no se produce automáticamente por el contenido/ naturaleza del acto administrativo impugnado.

c) En esta línea de principio se ha mantenido esta Sala en STSJ Navarra de fecha 5-9-2008 (Ap. 162/2008, 5-4-2017 (Ap. 36/2017), 3-4-2019 (Ap. 45/2019), 25-9- 2019 (Ap. 188/2019) 25-9-2019 (Ap. 190/2019) ......entre otras'

La apelante sostiene que el Ayuntamiento de Pamplona tras la tramitación de los correspondientes procedimientos otorgó autorización de paso a través de su dominio público municipal y la licencia de actividad clasificada para el garaje mancomunado de la manzana residencial, y además el TAN no consideró en absoluto sus alegaciones a los recursos de alzada, lo cual constituye una cuestión de fondo que deberá ventilarse en el proceso principal no en sede cautelar. Pero es que el TAN, en la resolución recurrida ha dicho que la actividad municipal era contraria a Derecho porque infringía la previsión del PGOU. Queda así, sin entrar a analizar el fondo del asunto, destruida la apariencia de buen derecho.

Pero no sólo basta apariencia de buen derecho tiene que existir también perículum in mora, es decir, en el hipotético supuesto de concurrencia de fumus boni iuris no sólo basta la apreciación de este elemento, sino que hay que conjugarlo con el perículum in mora, sin la concurrencia de este último no puede prosperar la tutela cautelar.

CUARTO. -Sobre el perículum in mora.

Sostiene la apelante que la no adopción de la medida cautelar ocasionará graves perjuicios hasta que la sentencia que resuelva los recursos interpuestos gane firmeza, a las personas que han adquirido una vivienda y plazas de aparcamiento en la manzana.

Cuando existen viviendas los Tribunales vienen reconociendo la necesidad de adoptar medidas cautelares de suspensión de la ejecutividad para permitir a sus propietarios disfrutar de las mismas, citando para ello dos sentencias de TSJ.

Una la STSJ Madrid de 15 de abril de 2021 dictada en Rec. Apel 1414/2020, que se refiere a un supuesto distinto al aquí analizado, concretamente a la suspensión cautelar de una orden de desalojo de una vivienda de dos personas con sus cinco hijos dos menores de edad, pues de ejecutarse dicha orden es evidente la causación de perjuicios irreparables de estimarse el recurso, no sólo económicos- que si son reparables-, sino psíquicos y emocionales, y sobre todo tener una incidencia negativa en el desarrollo de la personalidad de los menores.

En la STSJ de Galicia de 23 de enero de 2019 Rec. Apel. 4342/2018 se refiere a también a un supuesto distinto, cual es la suspensión cautelar de una orden de demolición de un inmueble que constituye vivienda habitual de los apelantes, aquí se accede a la tutela cautelar, pues qué duda cabe que el dictado de una sentencia estimatoria de la pretensión de los actores sí que causaría un daño de irreparable o de muy difícil reparación.

El caso que nos ocupa es distinto.

Como bien razona el Juez a quo, se trata de una afirmación genérica, no concreta fecha exacta de entrega de viviendas, amén de que ello no es objeto del presente proceso principal. Tampoco acredita fecha concreta de entrega, si hay o no retraso en las mismas, si cuenta o ha solicitado licencia de primera ocupación tanto para las viviendas como para los garajes, no se trata de un daño irreparable o de difícil o imposible reparación.

QUINTO.-Sobre la inexistencia de perjuicio generado al interés general.

Alega el apelante que conforme al artículo 130.2 LJCA no existe perturbación grave para los intereses generales, lo que, conectando de nuevo, en su escrito, con el contenido del acto administrativo impugnada, determinaría la adopción de la medida cautelar. Una alegación también debe desestimarse:

a) En primer lugar debe señalarse que tal artículo 130.2 LJCA debe leerse en relación con el apartado 1 del citado artículo para su recta comprensión.

b) Lo que dice ese artículo 130.2 alegado es que aun cumpliéndose los requisitos legales del 130.1 es posible denegar la medida cautelar cuando de la adopción de la medida cautelar'...pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.Esta es la recta interpretación y no la que plantea el apelante.

c) Así no es que proceda la medida cautelar cuando no exista perturbación de los intereses generales (tesis del apelante) sino que, aun dándose los requisitos para su adopción, aun así, puede denegarse cuando '......pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

d) En consecuencia este precepto no exime del cumplimiento de los requisitos generales del artículo 130.1 LJCA , que, como queda dicho anteriormente, no se cumplen en el presente caso

En definitiva, la ponderación realizada por la Juez de instancia es plenamente acertada, por lo que no procede la suspensión de la resolución recurrida al no acreditar ni fumus boni iuris ni periculum in mora.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado, que se confirma íntegramente.

SEXTO. -Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptadoel siguiente

Fallo

1.- DESESTIMARel presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS HERMIDA SANTOS , en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SARASATE XXI S.L y CONSTRUCCIONES ANDÍA S.A, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Auto de fecha 10 de noviembre de 2021 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso- administrativo Procedimiento Ordinario nº 278/2020.

2.- Con expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que, en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia, así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Dese al depósito el destino legal

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.