Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1603/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1942/2017 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1.603/2018

Fecha de sentencia: 08/11/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1942/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/10/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 1942/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1603/2018

Excmos. Sres.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Cesar Tolosa Tribiño

En Madrid, a 8 de noviembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 1942/2017 interpuesto por D. Arturo, representado por la procuradora D.ª Carolina Beatriz Yustos Capilla y defendido por la letrada D.ª Sonsoles Jorge Sanz, contra la sentencia número 19/2017, de 27 de enero, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, en el recurso de apelación nº 193/2016, sobre solicitud de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo social. Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy.

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del proceso en la instancia.-

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Burgos, dictó sentencia -nº 19/17, de 27 de enero-, desestimatoria del recurso de apelación -193/16- deducido frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Burgos de 27 de junio de 2016, que desestimó el P.A. 101/16, formulado contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Segovia de 23 de febrero de 2015 (confirmada en reposición por la de 8 de abril de 2016), que denegó la solicitud de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo social de D. Arturo (nacional de Marruecos), en aplicación del art. 124.2 y 64.3.b) y e) del Reglamento ejecutivo de la LOEX, al no haber acreditado su permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, ni la solvencia económica del empleador para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador extranjero.

La 'ratio decidendi' de la sentencia de apelación -que confirma la del Juzgado, y ambas la resolución administrativa impugnada-, respecto de la solicitud de autorización de trabajo, entiende que, conforme a lo dispuesto en los arts. 124.2.b) y 129.2.a) en relación con el 64.3.b),c) y d) del Reglamento de la LOEX (R.D.557/01, DE 20 de abril), es preciso acreditar que el empleador -empresario contratante- dispone de medios económicos bastantes para poder llevar a buen término el contrato firmado, recordando su constante criterio - con cita de diversas sentencias- de que el art. 124.2.b) del Reglamento de Extranjería exige, para obtener autorización de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo social exige, además de una permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, contar con un contrato de trabajo firmado por el solicitante y el empleador, si bien, interpretado ese precepto sistemáticamente con el art. 129.2.a) en relación con el 64.3.e), se precisa -también- que el empleador cuente con <>.

En cuanto a la autorización de residencia temporal, el requisito (primer párrafo del art. 124.2 del Reglamento) relativo a la permanencia continuada en España durante los tres últimos años, y que el Juzgado entendió no concurría pues el recurrente había permanecido fuera de España, de forma continuada y sin justificar la causa, desde el 4 de octubre de 2013 al 9 de marzo de 2014, la Sala de apelación -con base y transcripción literal de su sentencia 194/13, de 10 de julio (apelación 54/13), en la que se recoge pronunciamientos de este T.S.- considera que, si bien se podría -<> y ante el silencio del art. 124.2 del Reglamento-, admitir una ausencia continuada de seis meses por analogía con la previsión contenida en el art. 148 del Reglamento para las autorizaciones de residencia de larga duración (siempre que fuera esporádica y justificada), es lo cierto que en el supuesto enjuiciado, dice la sentencia, esa ausencia continuada de España durante cinco meses y seis días <>.

SEGUNDO.El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de D. Arturo, anunció recurso de casación contra la referida sentencia, presentando escrito de preparación, en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como normas infringidas: los arts. 124.2 (primer párrafo), 124.2.b) del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento ejecutivo de la LOEX, verificando el oportuno juicio de relevancia, en lo que aquí interesa, porque, conforme a tales preceptos, la autorización de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo social no exige el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 64.3 del citado Reglamento, solo aplicable -art. 129.2- a las solicitudes de autorización de trabajo formuladas por quien es ya titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (distintas del arraigo), durante su vigencia, mientras que la concesión de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo lleva aparejada una autorización de trabajo durante la vigencia de aquélla (art. 129.1) y no requiere más requisitos que los establecidos en el art. 124.2.

Argumentó que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia conforme al art. 88.2.a) LJCA, ofreciendo, como sentencias demostrativas de criterios contradictorios con la aquí impugnada en orden a la interpretación de los preceptos que el recurrente reputa infringidos, las sentencias nº 9566/15, de 22 de julio, de la Sección Décima de la Sala de Madrid (apelación 3564/15) y sentencia nº 26/17, de 25 de enero, de la Sala del TSJ de Asturias (apelación 288/16).

TERCERO.Admisión del recurso.-

Mediante auto de 20 de marzo de 2017, la Sección Primera de la Sala de Burgos, tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de los autos a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 1 de febrero de 2018, acordando:

1º)Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Arturo, contra la sentencia -nº 19/17, de 27 de enero- dictada por la Sección Primera de la Sala de Burgos (apelación 193/16).

2º)Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Reglamento, o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo (por período de un año) firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud (art. 124.2.b).

3º)Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: 124.2 (primer párrafo), 124.2.b) del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento ejecutivo de la LOEX.

4º)Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º)Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º)Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

CUARTO. Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de D. Arturo con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico de estimación del recurso en los términos interesados con expresa condena en costas a la otra parte.

QUINTO. Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición al Sr. Abogado del Estado, se presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso y solicitando su desestimación en los términos expuestos.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 23 de octubre de 2018, continuando la deliberación hasta el 30 de octubre siguiente ,habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto del recurso.-

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el Auto de admisión, es determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo, es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador, en los términos previstos en el artículo 64.3.e) del Reglamento o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo (por período de un año) firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud ( art. 124.2.b). Como precepto que han de ser objeto de interpretación, se señalan los artículos 124.2 y 2.b, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

El mencionado precepto que sirve de interpretación se incluye en el Título V (residencia temporal por circunstancias excepcionales), Capítulo I, dedicado a la ' Residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público'. Se dispone concretamente en los referidos párrafos del mencionado artículo 124 lo siguiente:

<

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: ...

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: ..."

Centrado el debate en la forma expuesta, es necesario hacer referencia al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de nuestra Ley procesal, en cuanto debemos proceder, en primer lugar, a determinar la interpretación de las normas ya delimitadas en el auto de admisión, para después examinar, conforme a dicha interpretación, las pretensiones accionadas en el proceso y sobre las que se ha pronunciado ya la sentencia de instancia.

Sentado lo anterior debemos tener en cuenta que, conforme se deja constancia en la sentencia de instancia, el recurrente había solicitado la autorización de residencia temporal en España por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, que le fue denegada por la Administración, por no reunir los requisitos necesarios para ello porque, de una parte, porque si bien se había presentado un contrato de trabajo por un año, se oponía que ' el empresario no acredita disponer de medios económicos suficientes para llevar a cabo su proyecto empresarial ni para garantizar una actividad continuada durante el período de tiempo de la actividad laboral...'De otra parte y según se hacía constar en la sentencia recurrida, el solicitante y ahora recurrente en casación no ' acredita la permanencia continuada en España durante los tres últimos años...'

Es la ausencia de esos dos requisitos el fundamento para que se desestimara el recurso por el Juzgado, confirmando la resolución administrativa impugnada. La decisión del Juzgado se ratifica por la Sala de Burgos del Tribunal Superior de Justicia, al desestimar el recurso de apelación, reiterando lo que se declara como criterio de dicho Tribunal, dejando cita concreta, sobre la necesidad de que se interprete la exigencia del artículo 124.2.b) del Reglamento, en relación con el artículo 129.2.a) y 64.3.e), para concluir que 'en el presente caso era exigible tener que acreditar que el empleador/empresario cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero...' y como quiera que en el presente caso no se había acreditado esa suficiencia, se confirma la decisión administrativa originariamente impugnada.

SEGUNDO.- Interpretación de los preceptos sobre los que se requiere la fijación de la jurisprudencia.-

A la vista de lo expuesto, el debate se centra en determinar si para el supuesto de solicitud, y concesión, del permiso de residencia por motivos excepcionales de arraigo, se requiere acreditar la solvencia del proyecto empresarial en el seno del cual se integra la preceptiva aportación que impone el artículo 124. 2 b), es decir, un contrato de trabajo firmado por empleador y trabajador por un periodo de, al menos, un año.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario hacer una previa delimitación, porque ese debate no es tanto la acreditación de dicha exigencia de la viabilidad del proyecto empresarial en que se integra el contrato de trabajo, sino determinar si la Administración, al examinar la solicitud del interesado, puede examinar y exigir dicha acreditación, porque ese es el debate que subyace en el presente proceso, en el que no se trata de que el solicitante y hoy recurrente no aportara con su instancia prueba sobre dicha viabilidad, sino que la Administración, al examinar el expediente, constata esa deficiencia conforme al contrato aportado que, por otra parte, el recurrente no cuestiona.

Ese debe ser el objeto del debate porque, adelantémoslo ya, no es admisible, como por el recurrente se pretende, imponer a quien solicita el permiso de residencia temporal a que venimos haciendo referencia, aportar con su solicitud, no ya un contrato de trabajo en las condiciones que impone el mencionado artículo 124.2.b) del Reglamento, sino una prueba plena sobre la viabilidad del proyecto empresarial en el seno del cual se integra dicha relación laboral. Claramente se descubre esa conclusión de la misma dicción del precepto, e incluso de su propia interpretación lógica, porque no puede exigírsele al interesado aportar con su petición una prueba sobre unas circunstancias que, no solo le es difícil de obtener porque es fácil concluir la dificultad de acceder a los medios probatorios para acreditarlo, sino que incluso difícilmente le pudiera ser facilitada a quien ya debe recabar una contratación laboral no siempre de fácil consecución.

Le asiste la razón al recurrente cuando pone de manifiesto, siguiendo los argumentos de algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sobre esta cuestión, que no puede extrapolarse a la petición del permiso temporal a que se refiere el mencionado artículo 124.2º.b), los requisitos que se impone en el artículo 66.1º del mismo Reglamento de 2011. Éste está referido a la residencia temporal para ejercer una actividad laboral, de tal forma que es esa relación la que condiciona a aquella, a diferencia del supuesto de autos en que es la situación excepcional de arraigo la que motiva la residencia y, como un presupuesto de ella, es esa relación laboral; criterio no baladí porque en la medida que esa relación es la causante de la estancia en nuestro País, es el mismo empresario el que ha de quedar sujeto al procedimiento y, conforme le impone el párrafo tercero del artículo 64, la necesidad de aportar un contrato de trabajo con garantías de ' una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y por cuenta ajena'. De ahí que el artículo 66.1º le imponga la carga al empresario, también solicitante de la residencia del extranjero, ' acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento.'En estos supuestos es el empresario también interesado en la residencia y es él el que puede aportar esas pruebas sobre la viabilidad de la empresa tras la contratación.

Por el contrario, en el supuesto de la residencia por motivos excepcionales por arraigo, el empresario no tiene intervención en el procedimiento y, por tanto, el Legislador le ha eximido de esa aportación al único interesado en el procedimiento, el extranjero, de tal forma que este deberá acreditar la existencia de un contrato de trabajo en las condiciones que se imponen en el mencionado artículo 124.2º.b).

Ahora bien, como ya se adelantó, no es esa polémica la que directamente se suscita en este proceso y lo antes concluido merece una puntualización.

Es indudable que una cosa es la mera exigencia formal que se impone en el artículo 124.1º.b) del Reglamento, que se cumple con la mero aportación del contrato de trabajo con la solicitud del interesado, y otra muy diferente es que la Administración no pueda, e incluso esté obligada en aras al interés general que subyace en sus potestades, examinar la eficacia probatoria de la documentación aportada por el interesado, toda ella y, por tanto, también el mencionado contrato laboral. Es decir, nada tiene que ver con la carga que se impone al interesado de aportar el mencionado contrato con la potestad de la Administración, una vez iniciado el procedimiento, para examinar dicha documentación y constatar esa viabilidad laboral.

En efecto, ya con carácter general, esa potestad de la Administración le viene reconocida, con toda lógica, en el artículo 77. 2º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando autoriza, en realidad impone, que cuando la Administración ' no tenga por ciertos los hechos alegados o la naturaleza del procedimiento lo exija', poder abrir un trámite de prueba dando oportunidad al interesado para que aporte elementos probatorios sobre los hechos cuestionados. Pero es que, además, es evidente que la Administración debe constatar los hechos en que se funda la petición, más aún en una actividad, la laboral, de tan relevante repercusión e intervención de la Administración; y no otra cosa le viene impuesto a la Administración en el control de esa relación laboral que no puede negársele en el momento inicial de la misma, es decir, con la presentación de dicho contrato por el interesado.

Y es que no puede desconocerse que la relación laboral que se exige para la concesión de la autorización de residencia que nos ocupa, no viene establecida como un mero requisito formal que se agote en sí mismo. Sería contrario a la lógica pretender que basta con la mera aportación formal de un contrato de esa naturaleza para estimar que es la aportación del documento el que vincula a la Administración, cuando es lo cierto que lo que el precepto exige es la realidad del contrato, la relación jurídica que el documento formaliza, contrato que debe tener las circunstancias que se impone en la norma, en concreto, una determinada duración, que ciertamente no ha de ser imperativamente cumplida, porque ello llevaría a revocar la autorización si se deja sin efecto antes del año exigido por el precepto, pero al menos deberá constatarse, cuando a la Administración le genere dudas al respecto, que en las condiciones existentes al momento de adoptar la decisión sobre la concesión de la autorización solicitada, el contrato aportado tiene perspectivas de poder ser real y efectivo en el tiempo que se impone.

De lo expuesto ha de concluirse que no se estima acertada la interpretación que se postula en el escrito de interposición del presente recurso de casación, de estimar que es suficiente con la mera aportación del documento para estimar acreditadas las condiciones que se imponen para la concesión del permiso por residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, en contraposición con lo exigido en el artículo 66 del Reglamento para el permiso de trabajo, como se ha sostenido por algunas Salas de esta Jurisdicción de algunos Tribunales de Justicia (sin carácter exhaustivo, sentencias 563/2018 del de Murcia; 568/2018, del de Madrid; 202/2018, del de La Rioja; 262/2018, del de Galicia;ECLI:ES:TSJMU:2018:1516; ECLI:ES:TSJM:2018:8803;ECLI:ES:TSJLR:2018:311;ECLI:ES:TSJGAL:2018:3190), debiendo mantenerse el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con sede en Burgos, a que se refiere la sentencia de instancia (también mantenida, sin carácter exhaustivo en las sentencias 138/2018, de la Sala del País Vasco; 580/ 2018, de la Sala de la Comunidad Valenciana; 197/2018 de la Sala Castilla- La Mancha, ECLI:ES:TSJPV:2018:2201;ECLI:ES:TSJCV:2018:2649;ECLI:ES:TSJCLM:2018:1912).

TERCERO. Interpretación que se propone de los preceptos a que se refiere el recurso.-

La conclusión de lo que se ha expuesto en el anterior fundamento han de interpretarse los artículos 64.3º.e) y 124.2º.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de ' un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año', sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria.

CUARTO. Examen de la pretensión accionada en el proceso.-

La interpretación que se ha concluido del referido artículo 124.2º.b) del Reglamento de Extranjería comporta el rechazo de la pretensión del recurrente de que le fuera concedida el permiso de residencia solicitado; en primer lugar, porque, habiendo concluido la Administración de las actuaciones seguidos en el procedimiento para el otorgamiento de la residencia, que el contrato de trabajo aportado carecía de viabilidad, y que dicha conclusión no ha sido tan siquiera contradicha de contrario, ni se desvirtúa la conclusión a que llega la Sala de instancia cuyas conclusiones sobre los hechos no se han cuestionado. Pero es que, además de ello, ya la sentencia del Juzgado confirmó la denegación de la residencia solicitada por ausencia de otro de los requisitos que se imponen en el artículo 124.2º, el de la ' permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años'; que no ha sido cuestionado ni contradicho, lo cual impediría también acceder a la estimación del recurso en los términos pretendidos.

QUINTO. Costas procesales.-

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso por no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley jurisdiccional, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero.- Fijar como criterios interpretativos de los artículos 64.3º.e) y 124.2º.b.) del Reglamento, los expuestos en el fundamento tercero de esta sentencia.

Segundo.- No ha lugar al recurso de casación número 1942/2017 interpuesto por D. Arturo, contra la sentencia número 19/2017, de 27 de enero, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, en el recurso de apelación número 193/2016.

Tercero.- No hacer expresa condena sobre el pago de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Octavio Juan Herrero Pina

Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao Francisco Olea Godoy

Cesar Tolosa Tribiño

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Wenceslao Francisco Olea Godoy, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.