Sentencia Administrativo Nº 1608/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1241/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1608/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

R. DE APELACIÓN 1241/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLO

MAGISTRADOS:

Dª. TERESA GOMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1

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En la ciudad de Málaga, a 28 de julio de 2014.-

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1241/2014 del recurso de apelación interpuesto por la entidad Dña Rafaela representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Torre Padilla contra el auto, de fecha 3 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso- administrativo nº 65.1/2013, interpuesto contra la resolución, de 25 de enero de 2013, dictada por la Junta de Gobierno Local de Ayuntamiento de Torremolinos. Comparece como parte apelada el referido Ayuntamiento .

Siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TERESA GOMEZ PASTOR, quien expresa al parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Malaga dictó auto desestimando la adopción de la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO .- La recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales se dictara sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación , se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO .-Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado al Ayuntamiento de Torremolinos, en su calidad de parte apelada y tras la presentación de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo 6 de los de Málaga, con fecha 3 de octubre del 2013 por el que se venía a declarar no haber lugar a la suspensión de la resolución de 25 de enero de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Torremolinos, que venía a desestimar el recurso de reposición formulado y que ratificaba la extinción y pérdida de la publicación de la autorización de la parcela Náutica NUM000 , por el incumplimiento grave después sus obligaciones y por la comisión de faltas graves acreditadas en sentencia de 15 de abril del 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Málaga (por cesión de la explotación no autorizada a su hermano y exceso de ocupación invasión de parcela a colindante).

Y ello en base a estimar el Juzgador ' a quo' que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , frente a los intereses particulares alegados por la parte apelante que ha de prevalecer el interés general que ostenta la Administración de que el servicio sea atendido por quien cumpla las condiciones de la concesión.

Fundamenta la parte apelante su pretensión impugnatoria, en esta segunda instancia , en venir a mantener, de un lado, la falta de motivación del autorizado por el juzgado en relación con la interpretación de la normativa y la jurisprudencia y ,de otro , se viene a invocar una sentencia dictada por esta misma Sala por la que se accede a la suspensión de la ejecución (dictada del recurso 651/2008) que considera resulta de aplicación al supuesto que se nos plantea.

De otro lado el Ayuntamiento de Torremolinos, en su calidad de parte apelada, viene a mantener el ajuste derecho del auto apelado y solicita el dictado de sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte apelante.

SEGUNDO .-Pues bien centrados los términos del debate en que ha de desenvolverse esta segunda instancia y partiendo de que él art. 57 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, establece que los actos de aquellas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Es decir, son inmediatamente ejecutivos y ejecutorios, como previenen los arts. 94 y 95.

Si bien, frente a este principio se alza el de la tutela judicial que establece el art. 24 de la misma Ley Fundamental por el que toda persona tiene derecho a obtener la tutela efectiva, así la cautelar, de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Como modo de conciliar ambos principios, o lo que es lo mismo, del interés general, al que sirve con objetividad la Administración Pública ( art. 103 CE ), y el particular y como excepción a la ejecutividad inmediata del acto administrativo, se establece legalmente la posibilidad de suspender judicialmente su eficacia con sujeción a determinadas condiciones.

Y, así, nos encontramos con que el art. 129 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso las medidas que aseguren la efectividad de la sentencia, entre ellas la de suspensión, si bien para ello será preciso, como concreta el 130, que la ejecución del acto administrativo pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La posible confrontación entre el interés de la Administración, que no puede ser otro que el general, y el de los particulares se resuelve, pues, claramente en favor del primero pues sólo se podrán adoptar las medidas cautelares cuando se dan las condiciones que se previenen (únicamente reza textualmente el art. 130), para lo que habrán de valorarse circunstanciadamente todos los intereses en conflicto.

Debemos recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002 , se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) 'asegurar la efectividad de la sentencia'.

Por ello, el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar' ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ) y el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

En relación con las cuestiones relativas al fondo del asunto, hay que incidir en la limitación en cuanto a su tratamiento. Podríamos entender que los argumentos empleados nos acercan a la petición de tutela cautelar desde la perspectiva del fumus bonis iuris.

Sin embargo, este fundamento jurídico debemos descartarlo en el presente caso , pues, efectivamente, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. Sin embargo la LRJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

Y es que las invocaciones que se hacen para justificar la adopción de la suspensión reconduce a vicios de nulidad o anulabilidad de la disposición de carácter general que no son ostensibles en este momento procesal y necesitan de un estudio en sentencia, tras el debate contradictorio que supone el proceso pue slos alegados motivos de nulidad no se desprenden de forma ostensible,

TERCERO .- Pues bien aplicando lo anterior al supuesto concreto que se nos plantea , en el presente recurso de apelación, nos encontramos con que él interés general lo fija el Juzgador en la necesidad de que el servicio se encuentra atendido por concesionario autorizado que cumpla con escrupulosidad lo establecido y pactado en las cláusulas de la concesión o autorización estimando dicho Juzgador que dicho interés general ha de prevalecer a los intereses de la parte recurrente para ocupar las instalaciones y mantenerse en la autorización-concesión.

De lo anterior resulta que el alegato de falta de motivación que invoca la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación no puede tener favorable acogida toda vez que el Juzgador realiza una ponderación de los intereses en conflicto tal y como establece y exige el artículo 130 de la ley Jurisdiccional para venir a concluir en que es precisamente el interés general el que ha de prevalecer y por tanto dicha parte ha tenido perfecto conocimiento de los motivos en que basa dicho juzgador la denegación de la adopción de la medida cautelar solicitada.

Y esta Sala conviene con dicho juzgador en dicha valoración toda vez que él interés particular que pretende justificar la suspensión de la resolución impugnada tal y como pretende la parte apelante no es tan intensa como para evitar la ejecución de una resolución emanada de la Administración municipal amparada, a priori, por la presunción de legalidad que le confiere el art. 57 de la Ley 30/1992 . Y ello fundamentalmente por que de conformidad con el artículo 130 de dicha Ley Jurisdiccional la parte apelante no ha logrado acreditar a través de un principio de prueba suficiente, que de no adoptarse la medida en el supuesto de que se dictará una sentencia favorable a sus pretensiones, la misma devendría ineficaz; y ello en base a que siempre cabría un resarcimiento económico; debiendo señalar además que de la documental aportada ante el Juzgado solicitando la adopción de la medida cautelar no puede desprenderse la irreversibilidad de los perjuicios toda vez que la existencia de un préstamo bancario por parte de la apelante no puede servir a los efectos de dicha acreditación, como tampoco queda acreditado que la extinción del autorización determine la pérdida de su único medio de vida; debiendo señalar además que los contratos aportados a los efectos de justificar la existencia de trabajadores que dependen de la concesión lo son de duración determinada y realizados en fecha muy anterior al dictado de la resolución objeto del presente recurso; sin que haya quedado a dicha fecha la vigencia de los mismos.

Señalar por último, en relación con la invocada sentencia de esta Sala el criterio eminentemente casiustico que ha de imperar a los efectos de la adopción de las medidas cautelares; sin que las circunstancias que concurren en el supuesto que se nos plantea se haya acreditado que sean idénticas a las que concurrieron en el recurso 651/2008

Los anteriores razonamientos nos llevan a desestimar la petición de suspensión de la ejecutividad del Decreto impugnado ya que no se atisban razones jurídicas que justifiquen dicha medida y las circunstancias que invoca la apelante, no obstante, no impedirán que el presente recurso obtenga su finalidad ya que siempre serán exigibles las medidas indemnizatorias a las que haya lugar.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 , procede condenar a la parte apelante al pagode las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto descrito en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia .

SEGUNDO .-Imponer a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-