Sentencia Administrativo Nº 1609/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 469/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1609/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Málaga a veintiocho de noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 469/2006 interpuesto por Jose Pedro contra Auto de 13 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número UNO de MELILLA y como parte apelada DELEGACION DEL GOBIERNO EN MELILLA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Jose Pedro se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número UNO de MELILLA recurso contencioso administrativo contra resolución de 1 de julio de 2005 , registrándose el recurso con el número 646/2005.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó auto de 13/10/2005 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimo la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla, de fecha 1 de Julio de 2005"

TERCERO.- Contra dicho auto, por la representación procesal de la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 469/2006 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del recurso en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestima la pretensión de la parte hoy apelante de que se suspenda la ejecución de la orden de expulsión del territorio nacional es ajustada o no a derecho, entendiendo que no lo es y ello por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, porque el apelante tiene "cierto" arraigo en España, no habiendo causado ningún incidente mientras ha permanecido en territorio nacional;

En segundo lugar, porque de ser expulsado, el recurso perdería su finalidad a la par que no podría defender sus intereses, quebrantándose el derecho a la tutela judicial efectiva;

Pues bien, la pretensión de la parte apelante no puede ser acogida y ello por cuanto que en orden en cuanto al primer motivo relativo a que el recurrente tiene cierto arraigo en territorio español, y no ha causado perjuicio, porque para que hubiera podido prosperar se habría hecho necesario la acreditación de dicho arraigo, de tal manera que si el motivo se limita a alegar el arraigo, sin concretar objetivamente hecho alguno en el cual pueda reposar y del cual pueda derivarse su concurrencia, no puede sino concluirse lo anunciado, siendo reflejo de la endeblez argumentativa, la propia expresión de la parte al afirmar que tiene "cierto arraigo", no siendo tampoco suficiente para acceder a lo interesado, el que no haya causado conflicto alguno, pues ello es un deber general de actuación que como tal no supone mérito por el cual deba de darse la tutela cautelar.

En cuanto al segundo de los motivos relativo a que el recurso perdería su finalidad para el caso de ser expulsado, por qué siendo la finalidad del recurso establecer si la resolución impugnada es acorde o no a derecho en cuanto a que acuerda su expulsión, no se alcanza a comprender en qué manera puede perder su finalidad del recurso para el caso en que durante el trámite del mismo se ha expulsado, pues dicha finalidad únicamente se vería frustrada o suspendida, si su presencia en territorio nacional fuese necesaria, lo que en todo caso no resulta acreditado, siendo así que al verse representado en el recurso y defendido en forma, la finalidad del recurso no se de imposibilitada.

En definitiva no concurriendo en el supuesto enjuiciado el requisito de apariencia de buen derecho en el que pudiera citarse la adopción de la medida cautelar y no perdiendo la finalidad el recurso de ejecutarse la expulsión, no puede sino desestimarse el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia de satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos de desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra resolución antes mencionada y que se ha seguido ante esta Sala con el número de orden 469/2006 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número UNO de Melilla, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-