Sentencia Administrativo Nº 161/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 64/2014 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Cuestión de Ilegalidad

Nº Procedimiento: 0000064/2014

NIG: 3501645320110000092

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000161/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000019/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandado AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OCTAVIO ESTEVA NAVARRO

Testigo Carlos José

Testigo Luis Carlos

Recurrente Juan Alberto PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ

SENTENCIA

ILMOS SRES

D. César José García Otero

Presidente

Dña Cristina Páez Martínez Virel

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 11 de diciembre de 2015

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cuestión de ilegalidad formulada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 respecto de la inclusión en el Catálogo Municipal de Protección de vivienda sita en la CALLE000 en la ficha ARQ-125 regulada por la Ordenanza D-500 de la Adaptación del Plan General de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias aprobada definitivamente por Orden Departamental de fecha 9 de marzo de 2005,

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de lo contencioso Administrativo nº 4 de Las Palmas se dictó auto de fecha 23 de abril de 2014 en cuya parte dispositiva dice: plantear la cuestión de ilegalidad sobre los siguientes preceptos: Inclusión en el Catálogo Municipal de Protección de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 en la ficha ARQ -125, regulada en la Ordenanza D500 del Ayuntamiento de Las Palmas, consecuencia de la aprobación definitiva de la Adaptación Básica del Plan General de ordenación del Territorial al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias.

SEGUNDO.Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondió su conocimiento a esta sección ante la que compareció la Procuradora Dña Petra Ramos Pérez en nombre y representación de D. Juan Alberto que mediante escrito presentado el 9 de septiembre de 2014 formulo las alegaciones que tuvo por pertinentes y terminó solicitando que y por formuladas las alegaciones en relación con la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Las Palmas de Gran Canaria en el seno del procedimiento seguido del Procedimiento Ordinario 19/2011 conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, sobre tal base jurídica, declare la ilegalidad de la inclusión en el Catálogo de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , esquina con la CALLE001 .

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO.En cumplimiento del artículo 27.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción el Juez de lo Contencioso- Administrativo n° 4 de de Las Palmas plantea esta cuestión de ilegalidad porque el día 10 de marzo de 2014 dictó la sentencia, registrada en la que anuló el acto dictado por el Alcalde del Ayuntamiento de Las Palmas de 9 de diciembre de 2010 que denegó licencia urbanística solicitada para la demolición de vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , esquina con la CALLE001 , esimando que el propio complemento del expediente administrativo se contiene respuesta a las alegaciones al Catálogo

SEGUNDO. La cuestión decisiva es si procede la inaplicación (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder judicial , y en el artículo 27 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa )de la inclusión en el Catálogo Municipal de Protección de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 en la ficha AQR-125, regulada por la Ordenanza D500 del Ayuntamiento de Las Palmas, consecuencia de la aprobación definitiva de la Adaptación Básica del Plan General de Ordenación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del territorio y Espacios Naturales de Canarias aprobado por Orden Departamental de 9 de marzo de 2005. Es esta Sala, la que en todo caso, como indica la sentencia apelada, deberá enjuiciar la cuestión de ilegalidad cuando sea planteada obligatoriamente por el Juzgado, pues el recurso contencioso administrativo fue estimado y anulado el acto administrativo, por considerar ilegal el precepto del plan general, para cuya declaración de nulidad no es competente el Juzgado.

TERCERO. Manifiesta la parte actora que el grave deterioro sufrido en el inmueble como consecuencia de las alteraciones con el paso de los años por anteriores propietarios y por él mismo con apoyo en licencia de obra mayor se eliminaron los pórticos existentes hacia la CALLE001 no habiendo acudido a la demolición integral por cuestiones económicas. La razón de denegar la demolición fue el estar incluida en el Catálogo municipal. Sin embargo la ficha del Catálogo no refleja ni la realidad del inmueble en el momento de su errónea catalogación cuando ya no existían arcadas románticas ni tampoco existen motivos para, desaparecidos los elementos que posibilitaban esa curiosa simbiosis, que continúe incluido en el mismo.

CUARTO. Antes de entrar a resolver el presente recurso de casación, conviene hacer referencia a la razón de ser y caracteres básicos de la cuestión de ilegalidad , tal como ha sido regulada en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Como es sabido, uno de los objetivos perseguidos por la Ley 29/1998, y así lo hace patente la Exposición de Motivos, fue evitar a toda costa las situaciones de desigualdad e inseguridad jurídica derivadas del carácter difuso del control indirecto de Reglamentos, lo que trató de lograrse mediante 'unificar la decisión judicial sobre la legalidad de las disposiciones generales en un solo órgano, el que en cada caso es competente para conocer del recurso directo contra ellas, dotando siempre esa decisión de efectos erga omnes. De ahí que cuando ese mismo órgano el que conoce de un recurso indirecto, la Ley disponga que declarará la validez o nulidad de la disposición general . Para cuando el órgano competente en un recurso de este tipo sea otro distinto del que pueda conocer del recurso directo contra la disposición de que se trate, la Ley introduce la cuestión de ilegalidad '.

El pensamiento del legislador se plasmó en el artículo 27 de la Ley, básico en la materia, en el que se dispone:

1.- Cuando el Juez o Tribunal de lo Contencioso hubiese dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad , ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados anteriores.

2.- Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general , lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general

3.- Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad , el Tribunal Supremo anulará, cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma'.

En efecto, el apartado 1 del precepto transcrito, ante el hecho de que un Juez o Tribunal de lo Contencioso, en un recurso indirecto, dicte sentencia estimatoria, por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada que ampara el acto impugnado, y siempre que aquella sea firme, les impone el deber de plantear la cuestión de ilegalidad , ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra aquella.

En estos casos, el artículo 123.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, señala que 'el Juez o Tribunal planteará, mediante auto, la cuestión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1 de esta Ley , dentro de los cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia'.

Ahora bien, lo anteriormente indicado tiene aplicación en los casos de dualidad competencial, es decir, cuando el Juez o Tribunal de que habla el apartado 1 no sea competente para conocer del recurso directo, lo que se pone de relieve con la previsión 'salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes', en los cuales se recoge la regla de que sí existe identidad competencial -apartado 2 del artículo 27- y, en todo caso, cuando intervenga el Tribunal Supremo -apartado 3-, el recurso indirecto es el procedimiento adecuado para hacer una declaración de carácter general sobre la legalidad de la norma reglamentaria.

Por tanto, cuando el Juez o Tribunal competente en relación con el recurso indirecto, no lo sea en relación con el recurso directo, 'deberá' plantear la cuestión de ilegalidad , una vez que la sentencia que dicte sea firme, limitando el pronunciamiento a la declaración sobre el acto administrativo, sin que, en relación con la disposición general , sus poderes puedan ir más allá de la no aplicación de la misma, de acuerdo con lo señalado en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder judicial .

En el presente caso, el Juez a quo, ha tenido en cuenta diversos informes :a) el informe pericial realizado a solicitud de parte sobre si está justificada su inclusión en el Catálogo del PGOM, el Perito D. Luis Carlos dice que: la vivienda se incluye en el Catálogo por su hipotético interés arquitectónico y ' lo cierto es que tiene como elementos de la Arquitectura Racionalista un tramo de barandilla metálica mallada de 2 m de longitud en antepecho de cubierta con fachada al jardín y el voladizo sobre el porche de acceso a la vivienda que no es perceptible desde la calle. Obviamente estos dos exiguos elementos racionalistas no deben ser determinantes para incluir en el Catalogo de la vivienda unifamiliar. Tampoco es propio de la arquitectura racionalista la descripción de paños rectangulares donde los huecos abren en desventaja frente al macizo pues los huecos en aquella son de mayor dimensión que los existentes en la Vivienda Unifamiliar y por tanto abren en ventaja con el macizo. En sus conclusiones, señala que con autorización municipal mediante licencia de obras las arcadas o elementos regionalistas concedida a la parte actora y que motivaron su inclusión en el Catálogo desaparecieron; b) el informe de D. Carlos José , donde puede leerse que 'como las reformas efectuadas a lo largo del tiempo fueron hechas de forma legal, el análisis de la vivienda se debe referir a lo realmente construido en la actualidad, y es sobre esta realidad, no sobre lo proyectado o construido originalmente, sobre lo que hay que analizar el valor arquitectónico que pueda tener en la actualidad y que consecuentemente decidir si debe o no protegerse. En diversos apartados de su informe se señala que ' el arquitecto ha intentado utilizar elementos de la modernidad en aquella época mezclándolos sin convicción ...resultando un conjunto sin armonía, donde los elementos modernos se utilizan a nivel cosmético sin que exista reflexión en su utilización ni coherencia con otros elementos claramente regionalistas, estilo éste incompatible, donde los haya, con aun auténtico racionalismo.' y la volumetría carece de criterio compositivo ordenado',' tampoco está resuelta la unión entre espacio interior y espacio exterior'. Finalmente el informe del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se participa al Juzgado que el edificio no se encontraba catalogado en el Plan General de Ordenacion Urbana de 1989 y que los PGOU de 2015 y 2012 se cataloga el edificio con protección C. Ambiental en la que se permiten obras de reconstrucción, conservación, consolidación, restauración y rehabilitación conforme a la definición del artículo 10.1.7 de las normas urbanísticas en el primer caso y el artículo 5.17 de las Normas Urbanísticas de Ordenación Estructural del PGO-2012.

En base a ello, el Juzgador en sentencia de fecha 10 de marzo de 2014 sienta que ha quedado plenamente acreditado que el inmueble sobre el que se solicita licencia de obra mayor para su demolición carece de los requisitos y de las características que llevaron a catalogarlo como edificio con ciertos valores edificatorios y/o ambientales que ilustran y sirven de referencia para comprender su época, lenguaje formal, temática funcional, tecnología constructiva u operación urbanística. y, en otro párrafo, dice que ' en el propio expediente administrativo se contiene respuesta a la alegación al Catálogo General Municipal de protección en el que se reconoce que los elementos regionalistas han desaparecido y que la ficha del edificio fue redactada en el año 1997 cuando aún no se había producido la obra de reforma.'

Sentado lo anterior, la Sala estima que la invocación y transcripción por parte del Magistrado de instancia de lo razonado, resulta del todo punto adecuado y pertinente habida cuenta que han desaparecido los elementos arquitectónicos que hacían al edificio digno de incluirse en el Catálogo pues éste ya no refleja la realidad del inmueble, a la vista de los informes aportados. En efecto, ha quedado acreditado haberse perdido las características propias de la corriente racionalista en la que se integraba el inmueble por carecer en la actualidad de interés arquitectónico relevante.

QUINTO. No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

PRIMERO. Estimar la cuestión de ilegalidad planteada respecto de la Aprobación definitiva de la Adaptación Básica del Plan General de ordenación del Territorial al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias aprobada definitivamente por Orden Departamental de fecha 9 de marzo de 2005, declarando en consecuencia, la ilegalidad de la inclusión en el Catálogo Municipal de Protección de la vivienda, la situada en la CALLE000 NUM000 en la ficha ARQ -125, regulada en la Ordenanza D 500.

SEGUNDO. Sin costas.

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación - que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de notificación- ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocados oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia .

Así, por ésta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-