Sentencia Administrativo Nº 161/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4068/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00161/2016

Recurso de Apelación Nº 4068/2016

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación que con el Nº 4068/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, representada y dirigida por la Letrada de la Xunta de Galicia,contra la sentencia dictada en los Procedimientos Ordinarios acumulados números 104 y 105 de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de A Coruña . Son apelados D. Juan Miguel y Dª Adolfina , representados por D. Luis Sánchez Gonzálezy dirigidos por D. Carlos Abal Lourido.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de A Coruña se dictó con fecha 3-11-2015 sentencia en los Procedimientos Ordinarios acumulados números 104 y 105 de 2013 con la siguiente parte dispositiva: ' FALLOEstimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el representante procesal de don Juan Miguel , contra la resolución de la directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de 28.02.13, que confirmó la de 28.06.12, en la que se declaró que las obras que aquel promovió para construir una vivienda unifamiliar en el lugar de Ínsua, frente a la playa de Mar de Fora, en la parroquia de Santa María de Fisterra (Fisterra), clasificado como suelo rústico, sin autorización autonómica, eran ilegales, por lo que ordenó su demolición y el cese de uso, que anulo, junto con la de 16.10.13, de imposición de la multa coercitiva; y también estimo el recurso interpuesto por el representante de doña Adolfina , contra la resolución de inadmisión de 28.02.13, que igualmente anulo. Las costas generadas por ambos se imponen al consorcio autonómico, hasta un máximo de 700,00 euros para cada uno de aquéllos.'

SEGUNDO : Por la representación de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó que se dictase por esta Sala otra que la revocase y confirmase las resoluciones recurridas, o, subsidiariamente, se estimase el recurso contencioso-administrativo exclusivamente en cuanto al Sr. Juan Miguel y se mantuviese la declaración de la ilegalidad de las obras y la orden de su demolición.

TERCERO : El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él a los actores, que presentaron escrito de impugnación.

CUARTO : Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes con las representaciones antes indicadas, por providencia de 23-2-16 se señaló para votación y fallo el 3-3-16.

QUINTO : En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado Sr. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO : No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO : En su recurso de apelación la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística discrepa de la sentencia del Juzgado en cuanto que esta, en su opinión, considera que D.ª Adolfina es propietaria del terreno en el que radica la construcción litigiosa, y porque atribuye a su hermano D. Juan Miguel la condición de simple mandatario de aquella en cuanto a la realización de esa construcción. Alega que no existe prueba alguna en las actuaciones de esta propiedad, pues la parcela figura inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de D.ª Isabel y su esposo D. Eutimio . Es cierto que existe esa inscripción registral, pero también un proceso civil sobre la propiedad y una querella atribuyendo a los titulares registrales la comisión de ilícitos penales para conseguir esa inscripción. Por ello no es correcto hablar de D.ª Adolfina como propietaria de la finca, aunque esta ciertamente sostenga que lo es. Pero lo relevante es quién cometió la infracción urbanística que dio lugar a la actuación de reposición de la legalidad por la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, y que consistió en realizar una construcción sin licencia ni autorización autonómica, que no es legalizable dada la clasificación del suelo en el que se encuentra, incluido en la Red Natura 2000, y que tiene que ser considerada una obra nueva pues difiere sustancialmente de la que antes existía, como queda de manifiesto en el informe y fotografías realizados por los funcionarios de la Administración y que obran en las actuaciones. Y es que una infracción urbanística la pueden cometer tanto el propietario del terreno como el promotor de las obras o su empresario, además de los técnicos redactores del proyecto y los directores de las obras. A tenor de los elementos de prueba que obran en los autos y en el expediente administrativo hay que considerar acreditado que el Sr. Juan Miguel fue el promotor de las obras litigiosas.

TERCERO : En la demanda del recurso interpuesto por el Sr. Juan Miguel se comienza por alegar un error de identificación respecto a las obras indicadas en la denuncia de la Guardia Civil, que supuestamente se referiría a otras sí realizadas por el Sr. Juan Miguel . Estas otras obras en ningún momento fueron identificadas por el recurrente, y aquellas a las que se refiere la denuncia que figura en el expediente informativo son evidentemente las litigiosas. La Guardia Civil realizó comprobaciones entre los día 20 de abril y 16 de mayo de 2010, comprobó la evolución de las obras y requirió al Sr. Juan Miguel la aportación de licencia, que presentó una días después. Las obras descritas en la denuncia son exactamente las llevadas a cabo en la construcción litigiosa, como resulta de la inspección posterior realizada por los funcionarios de la Administración. En la denuncia se indica con total precisión la situación de la obra, pues se concretan sus datos de latitud y longitud. Lo manifestado por el Sr. Mauricio no se refería, por lo tanto, a otra obra. Ni ante la Guardia Civil, ni en el manuscrito que figura al folio 19 del expediente informativo, manifestó el Sr. Juan Miguel que la obra la estuviesen llevando a cabo su hermana D.ª Isabel y el esposo de ésta. Esta hermana fue denunciada por el Sr. Juan Miguel como autora de daños en las obras. En su declaración en el Juzgado de Instrucción de Corcubión, D.ª Isabel manifestó que no era autora de los daños denunciados, pero reconoció que había tenido unas discusión en el lugar de las obras con el Sr. Carlos María , cuñado del denunciante, que se encontraba realizando unos trabajos de albañilería (folio 50 del expediente de reposición). Estos datos hacen que no merezcan crédito las declaraciones de los testigos Srs. Anselmo , que manifestaron haber trabajado como albañiles durante dos años en las obras antes de que se produjese su paralización, lo que es totalmente contradictorio con el contenido de la denuncia de la Guardia Civil, y que fueron traídos al proceso para acreditar que el Sr. Juan Miguel no había tenido nada que ver con las obras litigiosas, y que únicamente había sido designado por su hermana D.ª Adolfina para que la representase en el expediente administrativo una vez producida la paralización de las obras; designación innecesaria, porque la citada ya había otorgado, en la Embajada de España en Estocolmo, un poder a su hermano el 13-11- 2009, como figura en la documentación aportada con el escrito presentado el 7-6-2013 en el Procedimiento Ordinario Nº 105/2013. Incurriendo en una nueva contradicción, en el escrito en el que D.ª Adolfina , representada por su hermano, interpone recurso de reposición contra la resolución de 22-6-12 se dice, en la alegación cuarta, 'la titular de la parcela y responsable de las obras es su representada, Doña Adolfina , siendo la promotora de las mismas', mientras que en la demanda que esta presentó se afirma que las obras fueron realizadas por D. Eutimio , esposo de D.ª Isabel (penúltimo párrafo del hecho quinto). Por ello lo único que se puede tener por cierto y probado es que el Sr. Juan Miguel fue quien dispuso la realización de las obras, y por ello debe ser considerado su promotor.

CUARTO : El recurso de reposición interpuesto el 30-7-2012 por D. Juan Miguel , en nombre de D.ª Adolfina , contra la resolución de 22-6-2012, no se admitió no solo por considerar que esta última carecía de legitimación, sino también porque el primero no había acreditado la representación que invocaba. Con el escrito de interposición del recurso se presentó una fotocopia simple del carnet de identidad de D.ª Adolfina , en la que figuraba escrito a mano 'autorizo a Juan Miguel para tramitar documentos'. Sin embargo no se le requirió a este para que subsanase esa falta de acreditación suficiente de la representación invocada, por lo que la no admisión del recurso no podía basarse en ella. Pero sí hay que estimar correcto que no se considerase acreditado el interés de D.ª Adolfina para recurrir, y por lo tanto su legitimación, puesto que la escritura pública de compraventa de fecha 27-10-2005 que presentó en el proceso no fue aportada en vía administrativa, y, por el contrario, sí obraba en el expediente la certificación de la inscripción registral, a nombre de otras personas, de la propiedad de la parcela donde se realizó la obras litigiosas, frente a la cual poco podía significar la liquidación de un tributo municipal por unas obras de reparación en un inmueble no identificado. Y aunque el recurso hubiese sido admitido a trámite, la procedencia de su rechazo resulta evidente. La construcción preexistente se amplió del modo que se explica en el informe que obra en el expediente informativo, y se encontraba fuera de ordenación al estar en suelo incluido en la Red Natura 2000, por lo que su clasificación era la de rústico de especial protección de espacios naturales, ya que la Ley 9/2002 derogó todos los planeamientos urbanísticos en lo que se opusiesen a sus determinaciones. Decir que la parcela cuenta con todos los servicios urbanísticos, y que además está integrada en la malla urbana, es una afirmación contradicha de modo patente por la realidad que muestran las fotografías aéreas del lugar que obran en las actuaciones. Y el principio de proporcionalidad no puede ser invocado ante una obra totalmente ilegal, pues la única forma de restaurar la legalidad es proceder a su demolición. Por todo lo expuesto procede acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y desestimar ambos recursos contencioso-administrativos.

QUINTO : No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ). Las de primera instancia han de ser impuestas a los demandantes al ser desestimados sus recursos (número 2 del citado precepto), si bien con el límite total de 1.500 euros, a abonar por mitad.

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística contra la sentencia dictada con fecha 3-11-2015 en los Procedimientos Ordinarios acumulados números 104 y 105 de 2013 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo Nº 3 de A Coruña y la revocamos; y desestimamos los recursos contencioso-administrativos interpuestos por D.ª Adolfina y por D. Juan Miguel contra las resoluciones de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de 28-2-2013, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 28-6- 2012, en la que se declaró que eran ilegales las obras de construcción de una vivienda unifamiliar en el lugar de Ínsua-Mar de Fora (Fisterra), y se ordenó su demolición y el cese de su uso; de 16-10-2013, de imposición de la multa coercitiva; y de 28-2-2013, que no admitió el recurso de reposición interpuesto por el representante de D.ª Adolfina contra la de 28-6-2012. No se hace imposición de las costas del recurso de apelación. Las de primera instancia se imponen, en los términos indicados, a los demandantes.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.