Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 161/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 396/2018 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SECCION TERCERA DE REFUERZO

S E N T E N C I A Nº 000161/2021

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.JAVIER SEOANE PRADO

MAGISTRADOS:

D.LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

===================================

En Zaragoza, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el presente recurso contencioso-administrativo número 396/18, seguido entre partes, de una como demandante Dª Salvadorarepresentada por el Procurador D. Cesar Ayllon Romera y dirigida por la Letrada Dª. Araceli Esteban Gil y de la otra como demandada laDIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGONrepresentada y dirigida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como parte codemandada la entidad aseguradora MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A. representada por el Procurador D Luis Gallego Coiduras y dirigida por el Letrado D. Anselmo Loscertales Palomar, versando el juicio sobre resolución de 15 de mayo de 2018 del Consejero de Sanidad del Gobierno de Aragón, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza.

Cuantía del pleito: 75.000 euros

Procedimiento: Ordinario

Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Sr. Ayllon Romera, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso-administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal en fecha 6 de noviembre de 2018.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda en la que la parte actora, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó pertinentes, terminó suplicando:

"SUPLICO A LA SALA:que tenga por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, considere formulada la DEMANDA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOy, previos los trámites oportunos, dicte fallo por el que 1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada, y negligencia médica al pasar por alto la lesión de fractura de húmero proximal y sus acreditadas consecuencias. 3) Se anule el acto presunto desestimatorio de fecha 15 de mayo de 2018, objeto del presente recurso y 4) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 75.000 € por los daños ocasionados, con condena en costas. "

(...)

TERCERO.-Efectuado el traslado de la demanda, la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma Sr. D. Jorge Ortilles Buitron en nombre y representación de la Administración demandada contestó mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando:

"A LA SALA SUPLICO, que admitiendo este escrito presentado telemáticamente, tenga por contestada la demandaen forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 00396/2018-1, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado."

(...)

CUARTO.-Asimismo se dio traslado de la demanda a la parte codemandada Mapfre,S.A., en cuyo nombre y representación el Procurador D. Luis Gallego Coiduras, contestó mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente:

"SUPLICO A LA SALA,que tenga por presentado este escrito con el documento que se acompaña y sus copias; se digne a admitirlo y tener por contestada con él, en tiempo y forma, en nombre de la compañía de seguros MAPFRE S.A., la demanda formulada por DOÑA Salvadoray, en su día, previos los demás trámites, dicte sentencia por la que desestime el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado, con expresa imposición de costas a la parte actora."

(...)

QUINTO.-Por resolución de día 8 de noviembre de 2018 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D.Juan Carlos Zapata Híjar, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido.

- Por diligencia de ordenación de 3/09/21 se dio traslado por cinco días a las partes para alegaciones sobre la práctica como diligencia final la testifical pericial del Dr. Apolonio. Presentado escrito en tiempo y forma por el Procurador Sr. Ayllon Romera, manifestó la no necesaria práctica de la misma por entender que no esclarecería lo ya expuesto por los testigos-peritos. Se dictó providencia de 27/10/20 que acordó que la resolución de la misma sería por la Sección que ha de resolver el procedimiento.

- En virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 19 de marzo de 2021 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra y en resolución de 29 de abril de 2021, se fijó para votación y fallo del presente recurso el día 5 de mayo de 2021.

.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso la Orden del Consejero de Sanidad del Gobierno de Aragón de 15 de mayo de 2018 que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria interpuesta por Dª Salvadora por los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la atención prestada en el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza (HUMS) como consecuencia de una caída de la que fue intervenida el 26 de julio de 2016.

SEGUNDO.-En la demanda se relatan los siguientes hechos:

PRIMERO.Que la recurrente acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza el día 25 de julio de 2016 al haber sufrido un sincope y desvanecimiento, tras una primera evaluación médica se diagnostica luxación posterior de codo derecho y fractura de radio distal derecho, se determina realizar rayos X en muñeca, codo y antebrazo, posteriormente se realiza reducción cerrada de la luxación de codo y después reducción cerrada de la fractura de radio distal realizando unas nuevas radiografías de control para comprobar si las reducción de codo y radio se habían conseguido, tras la realización de esa prueba se comprueba que la reducción del codo se ha producido pero la reducción del radio distal es insatisfactoria. Se ingresa en medicina interna para valoración del sincope y para control de la fractura del radio distal, administrándole paracetamol y nolotil intravenoso.

El día 26 de julio de 2016 es intervenida quirúrgicamente de la muñeca y se le inmoviliza el brazo con un yeso, siendo el diagnóstico definitivo en el informe del servicio de Cirugía Ortopédica y traumatología, osteosíntesis con placa de radio distal derecho e inmovilización con férula braquipalmar, y se procede a darle de alta el 27 de julio de 2016 en este servicio, siendo dada de alta definitivamente por el servicio de medicina interna el 29 de julio de 2016.

El informe de urgencias de fecha 25 de julio de 2016 consta al folio 55 del expediente administrativo, y el informe de alta del servicio de cirugía ortopédica y traumatología de fecha 27 de julio de 2016 al folio 59 del expediente administrativo.

SEGUNDO.La recurrente acude de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Miguel Servet el día 31 de julio de 2016, por fuerte dolor en todo el brazo, tenía un hematoma de gran consideración en el hombro derechoy se aquejaba también de dolor en los dedos de la mano por compresión del yeso. Se le indica por el facultativo que la atiende, Dra. Julieta que debe suspender la extremidad y dejarla en alto y así estuvo durante casi una hora, hasta que le dan el alta y le indican la posición en la que debe mantener el brazo y el tratamiento para el dolor, con enantyum y zaldiar, la Sra. Salvadora se queja en todo momento que le duele la zona del hombro.

Se recoge en el informe de urgencias de fecha 31 de julio de 2016, la presencia de hematoma en región tricipital, pero no le realizan ninguna prueba radiológica para comprobar el motivo del fuerte hematoma en el hombro, a pesar de que sí que se quejaba de dolor en todo el brazo, de ahí que acudiera al servicio de urgencias.

El informe de urgencias de fecha 31 de julio de 2016 ya consta en el expediente administrativo al folio 24 y 25.

TERCERO.La Sra. Salvadora acude el 11 de agosto de 2016 a la consulta de traumatología con el doctor Jacobo, quien le cita para otra consulta y le deriva al servicio de rehabilitación.

CUARTO.Dña. Salvadora acude al servicio de rehabilitación con una limitación funcional importante de MSD global, de hombro, codo y muñeca, se le realizan 43 sesiones de RHB consistentes en drenaje linfático, ejercicios para ganancia de rango articular, en codo y muñeca, ejercicios de potenciación progresivos de antebrazo y brazo, actividades manipulativas.

La evolución de la rehabilitación es mala, persistiendo limitación funcional severa, en mano, codo y hombro. Dada la exploración y la mala evolución clínica, la Dra. Sacramento solicita radiografía del hombro a través del MAP con resultado de FRACTURA DE CABEZA HUMERAL CON SEUDOARTROSIS NO CONSOLIDADA, por lo que se deriva de forma urgente para valoración al servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología y se procede a darle de alta por este motivo no porque haya evolucionado o mejorado sus lesiones.

Es en el servicio de rehabilitación donde se dan cuenta, al tener una limitación funcional severa y sin evolución de mejora, que a la Sra. Salvadora le ocurre algo y se descubre la fractura de cabeza humeral.

El informe de la Dra. Sacramento de fecha 16 de noviembre de 2016 del servicio de rehabilitación del Hospital San Juan de Dios de Zaragoza consta al folio 58 de expediente administrativo.

QUINTO.-El día 15 de diciembre de 2016 acude de nuevo a la consulta del Dr. Jacobo tras ser remitida por el centro de especialidades de Ramón y Cajal por la fractura de humero proximal derecho de larga evolución, indicando que la paciente refiere desde el 25 de julio de 2016, y se le indica que dado el tiempo de evolución de la lesión (5 meses) que una intervención quirúrgica sobre el hombro no garantiza una mayor movilidad que el tratamiento conservador, y se le deriva a fisioterapia de atención primaria.

SEXTO.-Como consecuencia de la negligencia médica al pasar por alto la lesión de fractura de húmero proximal cuando la Sra. Salvadora acudió al servicio de urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza el día 25 de julio de 2016 y en días sucesivos, ha conllevado que Dña. Salvadora tenga una limitación funcional severa al no obtener un tratamiento correcto en el momento adecuado produciéndose así una evolución de las lesiones que no debería de haberse producido si se hubiera aplicado el tratamiento correcto derivado del diagnóstico correcto de fractura de húmero proximal derecho.

SÉPTIMO.A raíz de los hechos expuestos, el equipo de valoración y orientación del centro de atención a la discapacidad de Zaragoza, dictamina un grado de discapacidad de 50%, por el trastorno mental y por la limitación funcional en MSD por fractura (secuelas) de etiología traumática.

Se adjunta como documento núm. UNOel dictamen técnico facultativo que concede a Dña. Salvadora el grado total de discapacidad del 50%.

Debiendo indicar que la funcionalidad de la extremidad derecha de la Sra. Salvadora es muy limitada necesita ayuda para su vida cotidiana, aseo, vestido y demás actividades que se desarrollan en casa y fuera de ella.

OCTAVO.Con fecha 22 de diciembre de 2016 mi representada formuló queja ante los servicios sanitarios de Aragón, por negligencia médica, derivando con ello la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, tramitándose el correspondiente procedimiento administrativo con el resultado de desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la Sra. Salvadora por el Consejero de Sanidad del departamento de Sanidad del Gobierno de Aragón.

Indicando que en este procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial sanitaria la inspectora medica del Servicio Provincial de Sanidad, Dña. Custodia emite un informe de fecha 22 de agosto de 2016 en donde se concluye que existió una falta de diagnóstico de fractura de humero y que motivó un tratamiento inadecuado, por lo que sí que entiende que hay una relación causal entre las lesiones de la Sra. Salvadora y la actuación médica por omisión de diagnóstico y por lo tanto de tratamiento inadecuado.

El informe de la inspectora médica consta al folio 101 a 104 del expediente administrativo.

Considera la parte actora que, partiendo del resultado dañoso de la limitación funcional severa de la movilidad del brazo derecho de la paciente, por no haber obtenido un tratamiento correcto en el momento adecuado, se produjo una evolución de las lesiones que no hubiera sucedido si se hubiera diagnosticado correctamente la fractura de húmero, en relación causal con la falta de atención médica y diagnóstico adecuado con infracción de la lex artis. El daño efectivo resultaría acreditado por el dictamen técnico facultativo del Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Atención a la Discapacidad de Zaragoza del IASS que determinó un grado total de discapacidad del 50% por una limitación funcional de la extremidad superior derecha, con incapacidad para cualquier tipo de actividad y necesidad de asistencia de otra persona para llevar a cabo los aspectos más esenciales de la vida. Solicita en el suplico una indemnización de 75.000 euros y el pago de las costas.

El Letrado de la Comunidad Autónoma opone en su escrito de contestación a la demanda que, según los informes obrantes en el expediente administrativo, el daño sufrido por la reclamante no es consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario, pues los especialistas señalan que la evidencia de que existía una fractura de húmero de un tiempo de evolución no implica una infracción de la lex artisya que no hubo omisión diagnóstica cuando no había síntomas que hicieran sospechar la existencia de dicha lesión. Subsidiariamente, considera que la cantidad reclamada es excesiva por no tener en cuenta la propia patología traumática derivada del accidente inicial y no debería superar la cantidad de 5.000 euros.

La compañía aseguradora MAPFRE, con base en los informes obrantes en el expediente administrativo, opone también que las actuaciones diagnósticas y terapéuticas realizadas en el HUMS se ajustaron a la lex artis, como afirmó la Dra. Josefina en su informe, y fue confirmado por el Dr. Apolonio en el suyo, pues no advirtió la paciente que padeciera dolor en el hombro. La aparición de la fractura en la radiografía realizada el 14 de noviembre de 2016 llevó al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología (COT) a prescribir un tratamiento conservador, pues una intervención quirúrgica no garantizaba una mayor movilidad, y la paciente fue remitida a fisioterapia. Con arreglo al informe de la Dra. Josefina, el tratamiento conservador mediante cabestrillo que se había prescrito para tratar la luxación de codo y la fractura de radio distal era una opción válida en las fracturas de húmero proximal, y las secuelas no se vieron agravadas por una supuesta mala praxis médica sino por su propio proceso patológico. Subsidiariamente, se opone a la cantidad reclamada, por injustificada.

TERCERO.-Las partes se refieren en sus respectivos escritos a los requisitos legalmente señalados para exigir a la Administración responsabilidad patrimonial como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

La jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 7 de noviembre de 2.011, recurso 3879/2009) exige para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Respecto a la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012) dice que 'la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a si, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

No hay discrepancia sobre el hecho de que la actora sufrió una caída el 25 de julio de 2016 por la que fue asistida en el HUMS de Zaragoza, donde fue diagnosticada y tratada de una luxación de codo y una fractura de radio. Tras la reducción de la luxación del codo y de la fractura de radio, en esta última persistía la deformidad del radio por lo que el siguiente día, 26 de julio, fue intervenida quirúrgicamente y se le realizó reducción abierta y osteosíntesis con placa atornillada. Fue inmovilizado el brazo derecho con férula posterior de yeso braquiopalmar y dada de alta quirúrgica el 27 de julio. El 31 de julio acudió a Urgencias por dolor en dedos y brazo derecho, y en la exploración se apreció inflamación en dedos y región tricipital del brazo con movilidad conservada. En consulta de revisión el 11 de agosto consta brazo tumefacto y equimosis, y se le mantiene la férula. El 18 de agosto nueva consulta de revisión, se retira la inmovilización enyesada y se cursa consulta a Rehabilitación donde el 6 de septiembre consta limitación funcional importante del brazo derecho, global, y realiza 43 sesiones de rehabilitación. Consta mala evolución clínica persistiendo limitación funcional severa en mano, codo y hombro y se solicita radiografía de hombro realizada el 11 de noviembre, que se informa como fractura de cabeza humeral con pseudoartrosis por lo que es derivada de forma urgente a Traumatología, desde donde es remitida a Urgencias del HUMS. En la exploración del hombro presenta posición antiálgica, no dolor a la palpación de la cabeza humeral, limitación a la abducción externa, no déficit motor ni sensitivo de dicha extremidad. En consulta del 15 de diciembre se le explica que, dado el largo tiempo de evolución, una intervención quirúrgica sobre el hombro no garantiza una mayor movilidad que el tratamiento conservador, por lo que es derivada a fisioterapia de atención primaria.

En la nota interior de 22 de marzo de 2017 del Coordinador del Servicio de Urgencias del HUMS a la Subdirección Médica (folio 47 del expediente) se informa sobre la asistencia a la paciente el 31 de julio de 2016 en la que se revisó la colocación del yeso y se comprobó que no había complicaciones relacionadas, mediante exploración de la movilidad de los dedos y exploración neurovascular, y se registró la presencia de hematoma en región tricipital que se atribuyó a la lesión de codo ya conocida; no se consideró necesaria la realización de estudios radiológicos, tampoco del hombro, ya que en la historia clínica no consta que la paciente refiriera dolor en el hombro y por lo tanto no existió sospecha clínica de fractura a ese nivel.

La Dra. Dª Josefina hace constar en su informe emitido el 12 de julio de 2017 a instancia de MAPFRE (folios 91 a 100), que el día que fue asistida, 25 de julio de 2016, se solicitaron radiografías simples de aquellas regiones anatómicas con focalidad traumática, codo y muñeca derechos, pero no había síntomas (no consta que refiriera dolor) ni signos de lesión en hombro derecho, por lo que no era necesario solicitar una radiografía de hombro, y que en los preoperatorios habituales se hace radiografía de tórax en cuya proyección anteroposterior podía valorarse la cabeza humeral, pero no existe esta imagen. No se realizó radiografía de tórax ese día, el 25 de julio, porque el día anterior se había realizado una válida al haber acudido también ese día a Urgencias por otro síncope, y la radiografía del 24 de julio no muestra alteraciones. En sus conclusiones afirma que la paciente fue correctamente diagnosticada y tratada en el HUMS de la luxación de codo con fractura de coronoides y fractura de radio distal derechos, sin que hasta noviembre de 2016 haya referencias en la historia clínica a síntomas o signos que hagan sospechar una fractura de húmero, y no había indicación de realizar estudios radiológicos del hombro derecho. Considera que el tratamiento conservador mediante cabestrillo es una opción válida en las fracturas de hombro proximal, y ni la complicación de pseudoartrosis ni la pérdida de movilidad del hombro pueden ser atribuidas a un incorrecto seguimiento, indicación, ni actuación médica o quirúrgica.

La médico inspector Dª Custodia indicó en su informe de 22 de agosto de 2017 (folios 103 y 104) que la lesión es evidente, según manifestación del traumatólogo, porque la paciente presentaba el 15 de diciembre de 2016 fractura de hombro proximal derecho de larga evolución, que fue pasada por alto tanto en la asistencia en Urgencias el 25 de julio como en las sucesivas consultas de traumatología, lo que motivó que no obtuviera el tratamiento correcto, produciéndose así una evolución con lesiones que no debieran haberse producido si se hubiera instaurado el tratamiento adecuado derivado del diagnóstico correcto.

Ante los anteriores informes contradictorios, el instructor solicitó a la correduría de seguros un nuevo informe que fue emitido el 28 de enero de 2018 por el Dr. D. Apolonio (folios 117 a 123), quien afirma que no fueron solicitadas radiografías del hombro el 25 de julio de 2016 porque la paciente no refería dolor en dicha articulación y porque se disponía de una radiografía de tórax del día anterior en la que no existían lesiones en el hombro. Concluye que hubo una actuación acorde a la práctica médica en cuanto a la atención primaria de sus fracturas diagnosticadas y a su seguimiento, y que el tratamiento de fractura de húmero a los 3-4 meses de evolución hubiera sido conservador, no variándose el protocolo seguido con el tratamiento del resto de lesiones.

El dictamen del Consejo Consultivo de Aragón en su sesión de 24 de abril de 2018 (folios 142 a 149) concluye que, conforme a los informes obrantes en el expediente, no hubo una omisión diagnóstica de la fractura de hombro pues no había signos ni síntomas que hicieran sospechar la lesión y que, aunque se hubiera diagnosticado desde un principio, los especialistas informan que el tratamiento hubiera sido el mismo que se le prescribió, conservador, que no presenta resultados funcionales distintos en relación con el tratamiento quirúrgico; y la secuela de pérdida de movilidad es muy frecuente en este tipo de fracturas y se produce con independencia del tratamiento seguido, conservador o quirúrgico. Considera que el informe discrepante de la Inspección Médica no desvirtúa el de los dos dictámenes emitidos por especialistas en cirugía ortopédica y traumatología pues aquél establece su conclusión sin ofrecer un análisis detallado del criterio seguido para alcanzarla.

CUARTO.-En el acto de ratificación de los informes, la Dra. Josefina mantuvo que la paciente no presentaba síntomas de dolor de hombro y paralización, que solo había en el codo y la muñeca, y que no se hizo estudio radiográfico porque no presentaba problemas de hombro, y no era necesaria radiografía de tórax porque el 25 de julio tenían una del día anterior; y si le hubieran hecho radiografía el día 25 posiblemente se habría visto. En cuanto al tratamiento, que el normal era conservador, con cabestrillo más rehabilitación, con un resultado igual que con intervención quirúrgica. Sobre la pseudoartrosis afirmó que siempre queda una limitación.

La inspectora médica, Dra. Custodia, relató los hitos de la asistencia a la paciente: el 25 de julio presentaba limitación de la extremidad superior derecha; el 31 de julio tenía dolor en dedos de la mano y en el brazo derecho con inflamación de los dedos y la región tricipital, sin que se le hicieran radiografías; el 11 de agosto el brazo derecho aparecía tumefacto; el 16 de agosto fue enviada a rehabilitación al Hospital San Juan de Dios donde el 18 de agosto le fue apreciada una limitación funcional importante; el 17 de noviembre apareció en la radiografía del hombro derecho la fractura de cabeza humeral. De todo ello dedujo que el retraso diagnóstico fue evidente. A preguntas sobre si el tratamiento hubiera sido el mismo en el caso de haberse detectado antes la fractura, contestó que era posible el tratamiento conservador, pero quizás no el mismo, que no se hizo la rehabilitación adecuada y el retraso pudo influir. A preguntas sobre el hecho de que en las primeras exploraciones hubiera movilidad del hombro, manifestó que le dieron sedantes y analgésicos para reducir la luxación del codo y la fractura del radio y por eso pudo haber movilidad; y que el 31 de julio había inflamación del brazo y hematoma en región tricipital que resultaban sospechosos como para solicitar una radiografía; y, sobre el hecho de que se le pudieran hacer maniobras ese día para la elevación y cuelgue del hombro, señaló que seguía con analgésicos para el dolor. Sobre la afirmación en el informe del Dr. Apolonio de que las consecuencias hubieran sido las mismas con un tratamiento conservador o con cirugía, afirmó que era posible pero que no puede saberse, y que pudo ser oportuna la intervención quirúrgica con un resultado diferente; y en todo caso la rehabilitación hubiera sido diferente.

El análisis de lo sucedido desde la primera asistencia a la paciente el 25 de julio de 2016 hasta que fue detectada la fractura de hombro en el mes de noviembre, y el contraste entre los diferentes informes, pone de manifiesto que hubo un retraso diagnóstico de la fractura del hombro que pudo haberse resuelto si se hubiera hecho una radiografía de esa zona. El diagnóstico y el tratamiento se centraron en las lesiones del codo, muñeca y radio, lo que es justificado por los síntomas que presentaba la lesionada relacionados con esas zonas. No obstante, la Dra. Custodia puso de manifiesto que la ausencia de dolor en el hombro pudo deberse a que fue sedada y tratada con analgésicos para permitir la reducción de la luxación del codo y de la fractura del radio, pero que ya en la visita del 31 de julio los síntomas de tumefacción del brazo y el hematoma en la región tricipital permitían sospechar algo más, lo que hubiera exigido una radiografía. Ha de tenerse en cuenta también que si en la primera asistencia del día 25 de julio se hubiera seguido el protocolo normal, que incluía haberle hecho una radiografía de tórax, la misma hubiera detectado la fractura del hombro, pero no se hizo porque el día anterior la paciente había sufrido un síncope y había acudido a Urgencias, donde le hicieron una radiografía de tórax, y en ella no se apreció nada anómalo. Pero debió tenerse en cuenta que cuando hubo caída con fracturas fue el día 25 y no el 24, por lo que hubo una omisión injustificada.

La Administración demandada y su compañía aseguradora sostienen que el retraso diagnóstico no tuvo consecuencias porque el tratamiento conservador que se instauró hubiera sido el mismo para el hombro, y las secuelas por la pseudoartrosis también hubieran sido las mismas. Sin embargo, la Dra. Custodia introdujo la duda de si realmente todo hubiera sido igual, pues no puede saberse cuál hubiera sido el resultado de una intervención quirúrgica y que, en todo caso, la rehabilitación no hubiera sido la misma, lo que nos sitúa en el campo de la pérdida de oportunidad.

QUINTO.-En efecto, el retraso del diagnóstico de la fractura del hombro, que podía haberse evitado si se hubiera hecho una radiografía, produjo una pérdida de oportunidad concretada en las posibilidades de un tratamiento más preciso, cuyos efectos son inciertos.

La pérdida de oportunidad se debe examinar en los términos y con las consecuencias que señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012, recurso 579/2011, con cita de otras varias:

'Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012, rec. casación 43/2010 , lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'. Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción ' como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

No cabe tomar en consideración a estos efectos la pretensión de la parte actora de atribuir a la lesión de hombro la discapacidad que le fue reconocida, pues la causa fundamental de la misma fue su patología psiquiátrica previa, y de las limitaciones por la caída accidental en muñeca, codo y hombro, únicamente se puede tener en cuenta la relativa al hombro por el retraso diagnóstico.

Para tratar de delimitar en el presente caso el grado de probabilidad de que la actuación médica hubiera podido evitar, o reducir, el daño, así como el grado o entidad del posible efecto beneficioso, contamos con el informe médico forense de la Dra. Dª Gema emitido el 28 de agosto de 2019 en el que toma, a modo orientativo, la tabla 2.A.1 del baremo médico de la Ley 35/2015, y valora la pseudoartrosis de húmero inoperable sin infección activa en 15 puntos. Valora también la limitación de flexión y extensión del codo derecho y la lesión del antebrazo y muñeca derecha, pero éstas no deben ser tenidas en consideración pues fueron adecuadamente diagnosticadas y tratadas.

Por su parte, el informe del Dr. D. Jesús María aportado por la representación de MAPFRE, utilizando las tablas V y VI del baremo-ley 34/2003 (sistema RDL 8/2004), estima que la secuela atribuible a un posible error/retraso diagnóstico de fractura de húmero, en caso de haberse realizado un diagnóstico precoz y haberse conseguido evitar el desarrollo de la pseudoartrosis, hubiera sido alcanzar una situación incompleta con algún componente secuelar residual de dolor y limitación de movilidad del hombro, y lo valora en 10 puntos.

La jurisprudencia ha reiterado que en esta jurisdicción no resulta aplicable el sistema indemnizatorio previsto para las víctimas de los accidentes de circulación, pero cabe su utilización de manera orientativa. En este caso, ponderando los anteriores conceptos y valoraciones, se considera ajustada a la probabilidad de una mejor curación del hombro y a la posible menor afectación de la secuela del mismo, una valoración, por todos los conceptos, de 20.000 euros, como cantidad actualizada a la fecha de la sentencia.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, atendido el principio de indemnidad, procede imponer a la Administración demandada el pago de las costas causadas, correspondientes a una cuantía procesal de veinte mil euros.

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Primero.-Estimar parcialmenteel recurso contencioso administrativo, seguido como procedimiento ordinario núm. 396/2018, interpuesto por la representación de Dª Salvadora contra la resolución identificada en los antecedentes de esta sentencia, que anulamos, y declarar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Departamento de Sanidad, por los perjuicios derivados por la asistencia prestada a la actora.

Segundo.-Como situación jurídica individualizada, declaramos el derecho de la actora a ser indemnizada por la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón en la suma de 20.000 euros, a cuyo pago condenamos a la citada Administración, como cantidad ya actualizada a la fecha de esta sentencia.

Tercero.- Imponemos a la Administración demandada el pago de las costas correspondientes a una cuantía procesal de veinte mil euros.

Frente a esta sentencia cabe interponer recurso de casación en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En ZARAGOZA, 18 de mayo de 2021. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 18 de mayoi de 2021 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓNante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAScontados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093039618,debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.