Sentencia Administrativo Nº 1610/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 398/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Recurso de apelación núm.: 398/2006.

Ponente: Sr. Jesús Cudero Blas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.1610

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil seis.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 398/2006, interpuesto por la Procuradora Sra. Saavedra Fernández, en representación de Dña. María Inés , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de Madrid de fecha 6 de junio de 2006, dictado en el incidente de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado núm. 436/06, habiendo comparecido como apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 6 de junio de 2006 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de los de Madrid dictó Auto en la pieza separada de suspensión (medias cautelares) del Procedimiento Abreviado núm. 436/06 cuya parte dispositiva denegaba la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la resolución del Delegado del Gobierno de Madrid de fecha 26 de agosto de 2005, que denegaba la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo, con la obligación de abandonar el territorio español en quince días.

Segundo.- El recurrente en dicho procedimiento interpuso contra el anterior Auto recurso de apelación, que fue admitido finalmente a trámite por providencia de 30 de junio de 2006 . De dicho escrito se dio traslado a la Administración demandada, cuyo representante procesal formuló escrito de oposición en los términos que constan en las actuaciones.

Tercero.- El Juzgado de instancia elevó los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso, la audiencia del día 15 de noviembre de 2006, teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El objeto del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado número 8 estaba constituido por la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegaba al recurrente la autorización de residencia y trabajo solicitada a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/04, de 30 de diciembre . Solicitada la suspensión cautelar de dicha decisión, el Auto ahora impugnado deniega la misma por entender que no concurren los motivos previstos en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional .

Los motivos de apelación que se hacen valer contra el auto recurrido afirman que su ejecución podría hacer perder al recurso su finalidad legítima, invocando los perjuicios que podrían irrogarse a la interesada mientras se tramita el proceso y señalando que la misma tiene arraigo familiar, personal y económico en nuestro país.

Segundo.- Conforme al artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Con esta dicción, el legislador parece haber optado por el criterio del "periculum in mora" como determinante para la concesión de la medida cautelar, si bien, manteniendo la procedencia de la ponderación de intereses en juego y del "fumus boni iuris" o apariencia del buen derecho, si bien, este último elemento con un carácter más secundario.

Ello no obstante, reiterada jurisprudencia (SSTS de 22 de mayo y 30 de junio de 1998 , entre otras muchas), ha señalado la necesidad de que los daños y perjuicios invocados por la recurrente para obtener la medida cautelar impetrada, han de haber sido acreditados, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional.

En el caso de autos, es evidente el acierto de la resolución recurrida. Y es que el acto recurrido, en el particular relativo a la advertencia de que la actora deberá abandonar el territorio nacional, no comporta, propiamente, un acto administrativo limitativo de derechos, pues éste sólo se produciría mediante la adopción por la Administración de la correspondiente decisión de expulsión (precedida del necesario procedimiento administrativo), frente a la cual, en su caso, podrá reaccionar el interesado solicitando la adopción de las medidas cautelares que estime por conveniente. Y es que, no procede que se ordene a la Administración que autorice la permanencia en España de la recurrente, pues, como se ha dicho, la medida contraria (la expulsión) no ha sido adoptada por acto administrativo alguno.

Tampoco procede adoptar la medida positiva de concesión inicial de la autorización de permiso y residencia, pues ello sería tanto como anticipar el fallo que en su día recaiga, sin contar con los datos (probatorios y de otra índole) esenciales para adoptar aquella decisión y que no constan en el presente momento procesal dados los estrictos términos en que se desarrolla el debate en el presente incidente cautelar.

Tercero.- Procede, pues, desestimar el recurso y confirmar el Auto apelado sin que, a tenor del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , dados los términos en que se ha producido el debate y las dudas suscitadas, proceda la imposición de las costas de la presente apelación.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Saavedra Fernández, en representación de Dña. María Inés , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de Madrid de fecha 6 de junio de 2006 , dictado en el incidente de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado núm. 436/06, Auto que confirmamos en su integridad, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que certifico.