Sentencia Administrativo Nº 1614/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1169/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1614/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO DE APELACION Nº 1.169/2.015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. JOSE BAENA DE TENA

Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO

____________________________________

En Málaga, a veintidós de junio de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 1.169 del año 2.015, interpuesto por DOÑA Paloma , representada y asistida por la Abogada Sra. Aguilera Bermúdez, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga, y como parte apelada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por uno de los Letrados adscritos a su Servicio Jurídico.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación indicada, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 21 de agosto de 2.014, por la que se desestima el recurso de alzada contra la Resolución de fecha 14 de abril de 2.014, por la que se declara indebida el alta de la trabajadora recurrente en la empresa AKBER ALI MAMOBDAI SAIDE por simulación de la relación laboral.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en la Pieza Separada de Medidas cautelares nº 123 . 1/14, Auto de fecha 2 de febrero de 2.015 , por el se desestima la petición de medida cautelar instada por la parte recurrente.

TERCERO.- Contra dicho Auto, por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.- Acto seguido, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitó la parte apelante que se revoque el auto recurrido y se acceda a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, que declara indebida el alta de la trabajadora recurrente en la empresa AKBER ALI MAMOBDAI SAIDE. Manifiesta la parte apelante, contrario al criterio mantenido por el Magistrado de instancia, que es claro y manifiesto el perjuicio que se le causa a la actora, no suspendiendo el acto administrativo, habida cuenta que no tienen fijada la vista para dilucidar la procedencia o no de la resolución administrativa impugnada, vulnerándose el principio de tutela judicial efectiva. A mayor abundamiento, señala que la actora cuenta con tarjeta de trabajo y residencia desde el 29 de marzo de 2.012, si bien la modificación de la situación de alta puede tener incidencia en la futura renovación, habiendo recibido notificación de fecha 27 de enero de 2.015, por la que se inicia de oficio el procedimiento de extinción de la residencia por reagrupación familiar 1ª renovación.

La Administración demandada, en trámite de oposición, interesó la confirmación del auto por sus propios fundamentos jurídicos.

En él, el Juzgador de instancia desestimó la medida cautelar solicitada por la recurrente, al entender que no concurren los presupuestos necesarios para suspender la resolución impugnada, en atención a lo dispuesto en el artículo 129 y siguientes de la LJCA .

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y examinadas las alegaciones de las partes, debemos pues rechazar el recurso por las siguientes razones:

Primera.-El Art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier momento del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 del mismo cuerpo legal establece que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En consecuencia, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y el de la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterio para denegarla.

Como dirá el Tribunal Supremo en Sentencia de 14-6-2006 dictada en recurso 3396/2004 , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Segunda.-Atendiendo al contenido del acto impugnado, y de acuerdo con la normativa y jurisprudencia que acabamos de citar, los argumentos expuestos por la parte actora no son suficientes para acordar la medida cautelar solicitada, como bien resolvió el Magistrado de instancia.

Pues bien, si observamos el escrito de apelación, el apelante se ha limitado a reiterar y reproducir en esta segunda instancia similares argumentos a los esgrimidos en la instancia, es por lo que ha de concluirse que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto apelado, no solo por ser el mismo ajustado a derecho en su fundamentación y pronunciamientos, sino también porque los razonamientos y motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación no han desvirtuado los fundamentos del auto apelado.

Así, insiste la Sala que la no adopción de la medida cautelar no hace perder al recurso su finalidad, toda vez que de estimarse el recurso, no solo no habría impedimento para cursar el alta de la trabajadora, sino que además la Administración presenta suficiente solvencia para hacer frente a los daños y perjuicios que pudieran haberse causado; es decir, si, definitivamente, su recurso jurisdiccional prosperase, se le reintegraría a su condición de alta, se le reconocerían los períodos en que estuvo en ella, y se la resarciría con el abono de las cantidades a que tuviere derecho y que se hubiesen devengado a su favor.

Por otro lado, respecto a que la suspensión de la resolución recurrida cause daños o perjuicios de imposible o difícil reparación; en este sentido señala la apelante que cuenta con tarjeta de trabajo y residencia desde el 29 de marzo de 2.012, si bien la modificación de la situación de alta puede tener incidencia en la futura renovación, habiendo recibido notificación de fecha 27 de enero de 2.015, por la que se inicia de oficio el procedimiento de extinción de la residencia por reagrupación familiar 1ª renovación. Si bien, dichas alegaciones no pueden tener favorable acogida, pues sobre dicho extremo en un supuesto similar ya se han pronunciado diferentes Tribunales Superiores de Justicia, así nos remitimos a lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 2446/2014 de 29 Sep. 2014, Rec. 327/2014 , que viene a establecer que: la Sala no comparte ese parecer por cuanto la única sujeción para el dictado de una resolución como la impetrada, es decir, la suspensión cautelar de la ejecución del acto impugnado, no puede hacerse depender de que la Administración anude al acto impugnado un efecto previsto legalmente en otro ámbito distinto de aquél en el que se produjo el ahora cuestionado, por cuanto que tampoco se dejaría sin efecto el nuevo acto por el hecho de que se hubiera acordado la suspensión del que ahora nos ocupa. Acto como el comentado dictado por la Subdelegación del Gobierno tiene sustantividad propia como para ser impugnado en la vía contencioso administrativa e interesar su suspensión de manera autónoma, sin que el hecho de que se haya dictado esa resolución sea motivo suficiente para que lo consideremos por ese motivo como causa que justifique la procedencia de la medida cautelar.

Igualmente, tampoco procede acceder a la suspensión solicitada, por cuanto que en el presente supuesto, en el conflicto de intereses que surge y que debe valorarse, debe primar el fin de no causar daños a los intereses generales, y tales daños y perjuicios al interés general se causaría de suspenderse la ejecución de la resolución impugnada, por cuanto si examinamos la resolución administrativa, se acordó la declaración indebida del alta por simulación de la relación laboral; hechos y circunstancias constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Por tanto, es claro que, una situación como la descrita, que se compadece mal con las exigencias que deben regir la relación de las empresas y los trabajadores con la Seguridad Social, no aconseja que, en la pieza incidental que ahora dilucidamos, se pueda adoptar la suspensión solicitada, pues supondría el mantenimiento de un estado para el que no se aprecian existan datos que lo avalen; ello, claro está, sin perjuicio de lo que se resuelva en el pleito principal.

Por último, no es estimable la alegación referente a la vulneración de la tutela judicial efectiva, al indicar la actora que no tiene fijada la vista para dilucidar la procedencia o no de la resolución administrativa impugnada, pues la medida cautelar tiene por objeto garantizar la eficacia de la sentencia que se dicte; no sustituir con la medida cautelar el retraso que pudiera existir en el funcionamiento de la administración de justicia, retraso que, aún así, no resulta acreditado.

Conforme a lo indicado, procede por todo ello la desestimación del recurso de apelación y confirmación del Auto impugnado.

TERCERO.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Paloma , representada y asistida por la Abogada Sra. Aguilera Bermúdez, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 5 de Málaga, confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-