Sentencia Administrativo Nº 1615/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 987/2005 de 03 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01615/2006

Recurso de apelación 987/2005

SENTENCIA NÚMERO 1615

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a tres de octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 987/2005, interpuesto por D. Ángel Daniel , representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Ortiz Cornago, contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 96/04. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1 de junio de 2005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 96/04, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de D. Ángel Daniel contra el Decreto de fecha 29 de abril de 2004 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra Decreto de fecha 6 de febrero de 2004 por el que se requiere al denunciado para que, en el plazo de un mes, proceda a la demolición de las obras realizadas en la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , sin contar con la correspondiente licencia municipal".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 30 de junio de 2005 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 26 de julio de 2005 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 30 de septiembre de 2005 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 10 de octubre de 2005, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop , señalándose el día 3 de octubre de 2006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de don Ángel Daniel se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 9 de Madrid por la que se procede a desestimar el recurso interpuesto contra el Decreto de fecha 29 de abril de 2004 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 6 de abril de 2004 por el que se requería al denunciado para que en el plazo de un mes procediese a la demolición de las obras realizadas en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid sin contar con la correspondiente licencia.

En el presente recurso de apelación procede a alegar la inexistencia de desviación procesal en tanto que la alegación realizada en relación a la resolución de 8 de junio de 2004 tenía como única finalidad evidenciar la contradictoria actuación de la administración demandada; inexistencia del presupuesto necesario para la ejecución forzosa al no se firme el Decreto de 12 de agosto de 2003 por el que se requería al recurrente para que procediese a legalizar las obras denunciadas y vulneración del principio de proporcionalidad.

Por la representación del Ayuntamiento de Madrid se interesa la desestimación del presente recurso.

SEGUNDO.- Si bien en el recurso de apelación la parte actora matiza la alegación realizada en relación con la resolución de 8 de junio de 2004 manifestando al respecto que su única intención era poner de manifiesto la actuación contradictoria de la administración sin que en ningún momento se estuviese impugnando dicha resolución, del contenido del escrito demanda se llega a distinta conclusión al estar interesando la anulación el acto impugnado en base a la vulneración de la doctrina de los actos propios concretada en la resolución de 8 de junio de 2004, por lo que es completamente acertado el razonamiento realizado en la sentencia objeto de apelación al entender que el recurrente ha incurrido en un supuesto de desviación procesal.

TERCERO.- En segundo lugar, no nos encontramos ante un supuesto de ejecución forzosa que si comienza con la resolución de 8 de junio de 2004, acto administrativo ajeno al presente recurso, en tanto que el objeto del mismo es la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el decreto por el cual se requiere a recurrente para que en el plazo de un mes proceda al demolición de las obras.

No obstante, y tal como afirma el recurrente, es necesario que antes de proceder a realizar el requerimiento para que el recurrente proceda a demoler lo indebidamente construido sea firme el requerimiento de legalización hecho en su día, ya que la orden de demolición tiene su causa en la falta de legalización de las obras realizadas, por lo que la revocación de dicho requerimiento conllevaría consigo la nulidad de la orden de demolición impugnada.

En el presente caso, sin embargo no se plantea problema alguno en dicho sentido al haber sido desestimado, por sentencia de esta Sala de fecha 20 de junio de 2006 -rollo de apelación nº 598/05 -, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2005 por la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de fecha 12 de diciembre de 2003 .

CUARTO.- En cuanto al invocado principio de proporcionalidad, no puede ser tenido en cuenta pues el mismo, y tal como ha mantenido el Tribunal Supremo (sentencia de fecha 6 de abril de 1993 -RJ 1993/2603 - ) tiende a evitar esta consecuencia cuando la medida de demoler sea desproporcionada o excesiva respecto a la índole de la infracción legal cometida o a la repercusión o efecto urbanístico de tal infracción. Por ello, por apoyarse en razones de justicia, equidad o proporcionalidad no puede servir de cobijo para eludir el cumplimiento de normas jurídicas imperativas y, de paso, mantener, perpetuamente, tal situación de flagrante ilegalidad.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el art.139.2º de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DON Ángel Daniel CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 1 DE JUNIO DE 2005, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO QUIÉN ADMINISTRATIVO NÚMERO 9 DE MADRID, LA CUAL CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD . TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

*Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

*Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a