Sentencia Administrativo Nº 1618/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1199/2005 de 03 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01618/2006

Recurso de apelación 1199/2005

SENTENCIA NÚMERO 1618

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a tres de octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1199/2005, interpuesto por D. Jose Francisco , representado por el Letrado D. Antonio Romero de Gracia, contra la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 235/05. Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno, estando representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de octubre de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 235/05, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Se declara la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Antonio Romero de Gracia, en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra al Acuerdo de incoación de expediente de expulsión, de fecha 4 de octubre de 2004".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 14 de noviembre de 2005 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 15 de noviembre de 2005 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 2 de diciembre de 2005 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 7 de diciembre de 2005, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día 3 de octubre de 2006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de don Jose Francisco se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 11 de Madrid, por el que se declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el Acuerdo de incoación del expediente de expulsión de fecha 4 de octubre de 2004.

El Abogado del Estado interesa la inadmisibilidad del presente recurso.

SEGUNDO.- Alega en el presente recurso de apelación, al igual que en el escrito de demanda, que constando que con fecha 4 de octubre de 2004 se procedió a incoar la iniciación de un expediente de expulsión, y habiendo transcurrido más de seis meses desde el comienzo del expediente, la resolución que debería haberse dictado es la de archivo, que no ha sido emitida por inactividad de la Administración.

Por tanto, se deduce del escrito de demanda como de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación que el acto administrativo recurrido es la inactividad de la Administración.

La sentencia apelada procede a declarar la in admisibilidad del presente recurso ya que como el Abogado del Estado, entiende que lo que se recurre es el acuerdo de incoación del expediente de expulsión.

De seguir la tesis mantenida por la Abogacía del Estado, es evidente que dicho acto administrativo tiene la naturaleza de acto de trámite y por tanto no es susceptible de impugnación en la presente vía jurisdiccional, ya que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, los actos de trámite son simples actos de ordenación del procedimiento o actos materiales que preparan la resolución final, garantizando el acierto y oportunidad de la misma; por lo tanto los actos de trámite se caracterizan porque preparan y hacen posible la decisión dirigiéndose al mejor acierto de esta, pero sin decidir en modo alguno sobre las cuestiones planteadas en el procedimiento (STS 11-4-91,20-6-91,10-7-91 ).

Por otro lado el art. 25.1 de la Ley 29/1998 establece que "El recurso contencioso- administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos."

Por lo tanto, teniendo en cuenta que nos encontramos únicamente ante un acuerdo de incoación de un expediente de expulsión que no reúne las características establecidas en el referido texto legal, debemos concluir que no es susceptible de impugnación autónoma, debiéndose impugnar la misma con la resolución que ponga fin al expediente administrativo, por lo que procedería declarar la in admisibilidad del presente recurso de acuerdo con establecido en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional .

TERCERO.- Ahora bien, teniendo en cuenta que por el actor se ha ejercitado la acción prevista en el art. 29 de la Ley Jurisdiccional procede igualmente llegar a la misma conclusión en tanto que falta la previa reclamación exigiendo a la Administración el cumplimiento de la prestación a la que estaría obligada tal como prevé el art. 29.1 del referido texto legal.

Sin embargo, debemos recordar al actor que en el presente caso nunca habría inactividad de la Administración al no concurrir los presupuestos establecidos en el art. 29 (lo cual conllevaría la desestimación del presente recurso), existiendo únicamente un expediente que puede estar caducado por el transcurso del plazo para resolver, caducidad que sí puede ser alegada si se procediese a resolver el expediente de expulsión con un pronunciamiento distinto al de caducidad.

CUARTO.- Por otro lado, ni se está recurriendo el acuerdo de incoación del expediente de expulsión ni la falta de emisión a instancias de parte de la declaración del caducidad de dicho expediente tal como previene el artículo 98 del Reglamento de la Ley de Extranjería y el artículo 20.6 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Efectivamente el artículo 98 del Reglamento de Extranjería establece que "Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución...".

Y ésta es la actuación que debería haber hecho el recurrente, haber interesado de la Administración, en vía administrativa, el archivo del expediente de expulsión, y en defecto de todo pronunciamiento en tal sentido, haber reclamado en vía jurisdiccional dicho archivo. En definitiva, ni se dan los presupuestos para que exista inactividad de la Administración, ni se ha ejercitado correctamente tal acción, ni se ha reclamado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 98 de la Ley de Extranjería , el archivo de las actuaciones.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del presente recurso de apelación, con imposición de las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el art.139.2º de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DON Jose Francisco CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 25 DE OCTUBRE DE 2005, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 11 DE MADRID, LA CUAL CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD . TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

*Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

*Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a