Sentencia Administrativo Nº 162/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1494/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AP 1494/2008

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00162/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N 1494/2008

DE APELACIÓN. LEY 98

SENTENCIA NUMERO 162

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Alfredo Roldán Herrero.

MAGISTRADOS

Doña Clara Martínez de Careaga y García.

Doña Francisca Rosas Carrión.

Doña María Jesús Vegas Torres.

Don José Félix Martín Corredera.

En la Villa de Madrid, a 29 de Enero de 2009.

La Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por la compañía mercantil ISOLUX CORSAN INMOBILIARIARIA, SA, contra el auto dictado en fecha 10 de septiembre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2, en el recurso contencioso administrativo número 64/2008.

Han sido partes en el recurso de apelación:

Como apelante: la compañía mercantil ISOLUX CORSAN INMOBILIARIARIA, SA, representada por la procuradora de los tribunales doña Marta Franch Martínez y dirigida por el letrado don Javier García Sanz.

Y como apelado: el Ayuntamiento de El Escorial, representado por la procuradora doña Pilar Cermeño Roco y dirigido por el letrado don Enrique Arnaldo Alcubilla.

Ha sido ponente el magistrado don José Félix Martín Corredera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. La compañía mercantil ISOLUX CORSAN INMOBILIARIARIA, SA, al tiempo de interponer recurso contencioso administrativo, CONTRA LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIóN con base en el artículo 29.1 de la LJCA, en reclamación de la obligación contenida en la Estipulación Segunda , apartado 2.2, del Convenio urbanístico celebrado el 9 de mayo de 1997 entre el Excmo. Ayuntamiento de El Escorial y la entonces denominada CORVIAM, S.A. (hoy ISOLUX CORSÁN INMOBILIARIA), mediante otrosí, como medida cautelar, solicitó: que se ordene al Excmo. Ayuntamiento de El Escorial que se abstuviera durante la pendencia del proceso de realizar actos que pudieran perjudicar el cumplimiento del Convenio de 9 mayo de 1997 , adoptando las medidas de de aseguramiento que ello mismo exija, la abstención de aprobar actuaciones o desarrollos en la Zona de El Ensanche en los que no se contemple la entrega del terreno comprometido y el respeto a los derechos reconocidos a esta parte, consistentes en la entrega de un terreno apto para construir dos mil metros cuadrados de vivienda libre y aparcamientos conforme a lo previsto en dicho Convenio; y (ii) ordenara al Excmo. Ayuntamiento de El Escorial que publicase la resolución que se dictara por ese Juzgado en el incidente cautelar en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento

Tramitada la solicitud en pieza separada, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo con fecha 10 de septiembre de 2008 se dictó auto desestimando la solicitud.

TERCERO. Frente a dicha resolución se ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales se ha señalado para la votación y fallo el día 29 de enero de 2009, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente alzada interpuesta por la compañía mercantil ISOLUX CORSAN INMOBILIARIARIA, SA, el auto de 10 de septiembre de 2008, dictado por el magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento número 64/2008.

El recurso contencioso, según el escrito de interposición, se dirigía literalmente CONTRA LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIóN con base en el artículo 29.1 de la LJCA, en reclamación de la obligación contenida en la Estipulación Segunda , apartado 2.2, del Convenio urbanístico celebrado el 9 de mayo de 1997 entre el Excmo. Ayuntamiento de El Escorial y la entonces denominada CORVIAM, S.A. (hoy ISOLUX CORSÁN INMOBILIARIA). Y la pretensión cautelar consistía en lo siguiente: (i) que se ordene al Excmo. Ayuntamiento de El Escorial que se abstuviera durante la pendencia del proceso de realizar actos que pudieran perjudicar el cumplimiento del Convenio de 9 mayo de 1997 , adoptando las medidas de de aseguramiento que ello mismo exija, la abstención de aprobar actuaciones o desarrollos en la Zona de El Ensanche en los que no se contemple la entrega del terreno comprometido y el respeto a los derechos reconocidos a esta parte, consistentes en la entrega de un terreno apto para construir dos mil metros cuadrados de vivienda libre y aparcamientos conforme a lo previsto en dicho Convenio; y (ii) ordenara al Excmo. Ayuntamiento de El Escorial que publicase la resolución que se dictara por ese Juzgado en el incidente cautelar en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento.

El auto recurrido desestimó la solicitud, razonando que la doctrina jurisprudencial en torno a la suspensión de los actos administrativos que tienen contenido negativo es clara y unánime en el sentido de su imposibilidad de acceder a ella en cuanto no producen efectos positivos en la situación de las relaciones jurídicas, y por tanto carecen de incidencias reales que puedan ser suspendidas ya que otra cosa supondría la estimación por vía cautelar de la pretensión (TS secc. 6ª 23-1-98; secc 5ª 21-6-2000.

En el caso enjuiciado es de aplicación la anterior doctrina por cuanto que la actuación de la administración tiene carácter negativo al no haber dado cumplimiento, supuestamente, a lo acordado en el Convenio de 9 de mayo de 1997 por lo que el Juzgador no puede, por vía cautelar, hacer dicha declaración, ni ordenar a la Administración la forma en la que debe

desarrollar su labor, siendo así que será frente a cualquier tipo de actuación que pudiera perjudicar el derecho de la recurrente ante la que se debe de solicitar una medida cautelar.

Como motivos de apelación, se alegan los siguientes:

En primer lugar, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente, de conformidad con el art. 136.1 de la LJCA , al concurrir los supuestos previstos en su art. 29 .

En segundo lugar, la improcedencia de la aplicación de la jurisprudencia relativa a la suspensión de los actos de contenido negativo, porque el recurso no se dirige contra ningún acto de la administración, sino contra su inactividad.

Y, finalmente, en contra de lo razonado en el auto, que no necesario esperar a que se produzca alguna actuación administrativa para instar la tutela cautelar, lo que en realidad reconduce a la aplicación del art. 136.1 de la LJCA en relación el 29 .

El Ayuntamiento de El Escorial ha impugnado el recurso.

SEGUNDO. Tanto la tesis actora como el auto recurrido incurren arrancan de algunos errores que conviene aclarar, para lo cual ha de dejarse nota, siquiera brevemente, de las circunstancias del caso.

La temática litigiosa tiene su origen en el incumplimiento del convenio suscrito el 15 de octubre de 1996 y aprobado el 21 de marzo de 1997, entre el Ayuntamiento de El Escorial y CORIVIAM, S.A., del que resultaría la obligación del primero de transmitir y entregar a la segunda un terreno urbanizado resultante del Plan Parcial de Ordenación del Tomillar, dentro del terreno citado en el expositivo segundo, correspondiente, necesario y apto para construir dos mil metros cuadrados de viviendas y aparcamiento de vehículos automóviles (apartado 2.2 de la estipulación segunda). Igualmente se establecía en el convenio que "si por causas legales y técnicas del Plan Parcial de El Tomillar, en cuanto al número máximo de viviendas permisibles no fuera legalmente posible la cesión de este terreno en su misma superficie, aprovechamientos y usos, sería en la Zona de El Ensanche".

La compañía ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.L., que trae causa de CORVIAM, S.A., con fecha el 15 de abril de 2005 requirió al Ayuntamiento el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio, siendo contestado por la Concejala Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento informan que el suelo del Ayuntamiento derivado del Plan Parcial El Tomillar está previsto para usos dotacionales y que, por tanto, "la cesión y entrega del terreno a que dicho Convenio se refiere podrá realizarse en la Zona de El Ensanche una

vez que dicho Sector haya alcanzado el grado de desarrollo necesario y suficiente para poder efectuar la cesión", lo cual fue aceptado por la primera.

El 5 de diciembre de 2007 ISOLUX CORSÁN INMOBILIARIA, S.A. solicitó al Ayuntamiento la atribución de los derechos urbanísticos que le corresponderían en la Zona de El Ensanche dado que, hasta la fecha, la propuesta realizada por el Ayuntamiento de El Escorial no se había materializado y, por tanto, no se habían visto atendidos los derechos de Corviam, S.A." ; y el 23 de enero de 2008 presentó nuevo escrito, invocando el artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en el que solicitaba la inmediata ejecución del Convenio y , en consecuencia, el reconocimiento y transmisión de los derechos urbanísticos que corresponden a ISOLUX CORSÁN INMOBILIARIA, S.A. en la Zona de El Ensanche de El Escorial.

Pues bien, se aprecia un error, en la parte demandante, al entender que el supuesto planteado es un expediente de inactividad ex art. 29 de la LJCA ; y en el Juzgado otro por entender que se está en presencia de actos de contenido negativo y, en opinión del Magistrado de Instancia, no susceptibles de suspensión.

Sobre esto último, ha de notarse que el principio de libertad de configuración de las medidas cautelares que preside la redacción del art. 129 de la Ley de la Jurisdicción y al que se refiere la exposición de motivos admitiría la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo, adecuadas para asegurar provisionalmente la efectividad final de la sentencia, superándose la tradicional jurisprudencia en torno a la derogada Ley de 1.956 , en la que el criterio predominante era el de considerar jurídicamente inviable la suspensión de los actos negativos, por implicar la modificación de la situación de hecho existente al iniciarse el proceso y el reconocimiento anticipado del derecho pretendido, aunque sólo fuere a título provisional .

Ahora bien, el verdadero problema consiste en determinar si es de aplicación la especialidad que en orden a la tutela cautelar se contempla en art. 136.1 de la LJCA para los casos de los arts. 29 (obligación de la Administración de realizar una prestación o de ejecutar sus actos firmes) y 30 (vía de hecho). Como se recordará, en los supuestos de los arts. 29 y 30 , la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero , que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

Los supuestos de inactividad están acotados en el artículo 29 de la LJCA a los casos en que la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. Por lo tanto, la inactividad residenciable en el artículo 29 de la ley jurisdiccional es la inactividad de carácter material por falta de ejercicio de una actividad prestacional, no pudiendo otorgarse tal carácter a la inactividad de carácter formal, que se deriva de la falta de resolución de un expediente, confundiéndose así la figura del silencio con la de la inactividad de la Administración.

Así las cosas, resulta evidente que la contraprestación del ayuntamiento a favor de la recurrente precisa de actos de concreción y de actos aplicativos porque como hemos dicho, según lo convenido "la cesión y entrega del terreno ... podrá realizarse en la Zona de El Ensanche una vez que dicho Sector haya alcanzado el grado de desarrollo necesario y suficiente para poder efectuar la cesión". La falta de concreción de la prestación a cargo del Ayuntamiento, que precisa, antes que nada, de la redacción del planeamiento de desarrollo y de la aprobación de los instrumentos de gestión para localizar los aprovechamientos, nos llevan a la conclusión de que no estamos ante un supuesto de los previstos en el art. 29 de la LJCA .

Pero no solo eso. Ya hemos transcrito el contenido de la pretensión cautelar. De su simple lectura resulta que la recurrente pretende suspender (aunque sea bajo determinadas condiciones) el ejercicio de una potestad, la de planeamiento, al solicitar que el Ayuntamiento se abstenga de aprobar actuaciones o desarrollos en la Zona de El Ensanche en los que no se contemple la entrega del terreno comprometido y el respeto a los derechos reconocidos a la recurrente, lo cual es inaceptable, porque las potestades no son disponibles más que en los casos específicos previstos en la leyes.

TERCERO. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la compañía mercantil ISOLUX CORSAN INMOBILIARIARIA, SA contra el auto de 10 de septiembre de 2008, dictado por el magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2, en el procedimiento número 64/2008 , con imposición de las costas a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.