Sentencia Administrativo Nº 162/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 26/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo Apelación núm. 26/2014

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

Don Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

MAGISTRADOS

Don Jaime Guilarte Martín Calero

Don Helmuth Moya Meyer

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En Santa Cruz de Tenerife , a veintiocho de julio del año dos mil catorce.

VISTO, en nombre del Rey por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la apelante Balcón del Valle La Orotava, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en procedimiento núm. 117/2012, interviniendo como apelado el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Instancia por la que se inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación del recurso de reposición presentado contra el decreto de la Alcaldía de 24 de noviembre del 2011 por el que no se admite a trámite la iniciativa formulada por la Entidad Balcón del Valle de La Orotava, S.L. para la ejecución de la Unidad de Actuación nº 97.

SEGUNDO.- Por su parte la apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidió la desestimación del mismo.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 11 de marzo del 2014 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 29 de mayo del 2014.

Mediante providencia de 23 de mayo del 2014 se acordó reconocimiento judicial del ámbito de la Unidad de Actuación nº 97, diligencia que tuvo lugar el 13 de junio del 2014.

Por providencia de 18 de junio del 2014 se citó a las partes a una comparecencia, a los efectos del artículo 77 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que se celebró el 1 de julio del 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia inadmite el recurso contencioso-administrativo por considerar que el acto recurrido 'es sustancialmente idéntico a un acto anterior, de fecha 28 de marzo de 2008, que nunca fue recurrido'. Se refiere la sentencia a una iniciativa anterior para el establecimiento del sistema de ejecución privada (concierto) de la Unidad de Actuación nº 97.

Las propuestas de convenio urbanístico de gestión concertada, sin embargo, se diferencian notoriamente en cuanto a las formas de financiación del sistema general viario que los propietarios del suelo asumen ejecutar por cuenta del Ayuntamiento.

La primera propuesta preveía financiar el sistema general con el importe del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras y la tasa de la licencia de obras de la edificación a ejecutar en la manzana 8.35, que estimaba en 60.000 €, y con una compensación mediante el aumento de la edificabilidad de la referida manzana. El decreto de 28 de marzo del 2008 inadmitió a trámite esta iniciativa por considerar que 'todas las cuestiones que se han considerado que exceden del objeto y contenido de la propuesta de convenio de gestión concertada formulada deben ser planteadas y resueltas a través de la figura jurídica que corresponda.'.

En cambio, la segunda de las propuestas de convenio contemplaba financiar las obras del sistema general mediante compensación con el aprovechamiento de cesión obligatoria al municipio, que valoró en 96.263,27 €, mientras que las obras se valoraron en 117.724,74 €; el saldo a favor de la propiedad se debía compensar a su vez mediante un descuento en el importe de las licencias de obras. La propuesta fue desestimada porque no podía disponerse del valor del aprovechamiento de cesión obligatoria al municipio para financiar la ejecución de obras, sino que debía ser ingresado en el Patrimonio Público del Suelo.

No habiendo identidad entre las dos propuestas de convenio, no debió inadmitirse el recurso contencioso-administrativo. No se trata de un acto confirmatorio de otro anterior, porque se está resolviendo sobre una nueva propuesta de convenio urbanístico de gestión concertada. Es más, en la resolución impugnada no se hace ninguna referencia al decreto 28 de marzo del 2008, que según la sentencia vendría a confirmar.

SEGUNDO.- La apelante sostiene que el convenio de gestión concertada debe entenderse aprobado por silencio positivo, puesto que transcurrieron más de quince días hasta que se inadmitió de manera expresa la iniciativa ( artículo 66 del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre .

El artículo 43.2 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común regula el silencio positivo, en virtud del cual en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa le legitima para entender estimada con carácter general- salvo excepciones establecidas por ley- su solicitud. La estimación por silencio administrativo 'tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento' ( artículo 43.3 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

De lo anterior se desprende que el silencio positivo da lugar a un acto administrativo que sustituye al acto finalizador del procedimiento, por lo que, salvo previsión legal expresa, no es aplicable en el caso de los actos de trámite. El legislador se está refiriendo a los plazos máximos para resolver el procedimiento de que se trata. El incumplimiento de un determinado plazo para realizar uno de los trámites previstos en el procedimiento no da lugar a la aplicación del silencio administrativo.

En nuestro caso es evidente que estamos en presencia de un acto de trámite, puesto que se trata de la admisión a trámite de la iniciativa de gestión concertada ( artículo 66.1 a) del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre ).

La pretensión de que se declare admitida a trámite la iniciativa por silencio positivo cuando existe una voluntad declarada del ayuntamiento demandado de no asumir el contenido del convenio tiene escasa repercusión, puesto que muy probablemente el convenio de gestión concertada no será aprobado por el pleno del ayuntamiento.

Desde luego que la pretensión deducida en la demanda de que se declare 'la aprobación por silencio administrativo de la iniciativa presentada para el establecimiento del sistema de ejecución privado por concierto (.) para la unidad de actuación U.A.-97 del Puerto de la Cruz, así como adjudicación de la correspondiente actividad de gestión y ejecución de la misma y la aprobación del convenio de gestión por concierto y del correspondiente proyecto de urbanización' no tiene relación alguna con el acto respecto del cual se predica que se ha producido el silencio positivo, que es la mera admisión a trámite de la iniciativa.

A lo anterior hay que añadir que el silencio positivo tiene la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, de lo que resulta que esta institución no está pensada para ser aplicada al ámbito de los convenios administrativos.

Aunque el artículo 66.4 del Decreto 183/2004 establezca que solo se podra inadmitir la iniciativa cuando existan razones insubsanables de ilegalidad , esto no quiere decir que las propuestas del convenio deban ser finalmente aprobadas, cuando contenga estipulaciones cuya aceptación depende de la voluntad de la administración contratante, tales como la sustitución de la cesión de terrenos en la unidad de actuación por su equivalente económico en cumplimiento de la cesión obligatoria del diez por ciento del aprovechamiento.

En definitiva, de lo que se trata aquí es de determinar si existen o no razones insubsanables de ilegalidad que impiden admitir a trámite la iniciativa. Esto es lo que pasamos a analizar.

TERCERO.- Como declaramos en nuestra sentencia de 11 de julio del 2008 los propietarios de suelo urbanizable y suelo urbano no consolidado no están obligados a sufragar los costes de la ejecución de los sistemas generales ( artículos 71.3 b ) y 72.2 b) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo).

La STS de 5 de marzo del 2007 llega a una conclusión idéntica en un caso de urbanización de un sistema general de espacios libres al servicio de toda la colectividad, que había sido adscrito a una unidad de actuación.

Ahora bien, en un caso como en el presente en el que la ejecución del sistema general es imprescindible para que los terrenos adquieran la condición del solar, porque se trata de un vial que cierra la urbanización en uno de los lados del perímetro de la unidad de actuación, es necesario matizar el criterio anterior, toda vez que tanto el artículo 71.3 f) como el artículo 72.2 f) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, imponen a los propietarios el deber de costear y, en su caso, ejecutar la urbanización.

Siendo necesario para que los terrenos adquieran la condición de solar que tengan 'acceso por vía pavimentada, debiendo estar abiertas al uso público, en condiciones adecuadas, todas las vías que lo circunden' los propietarios deberán asumir la parte de los costes que sean imputables a la ejecución de un vial cuando se encuentra en el límite exterior de la unidad de actuación y colindando con otra unidad de actuación a la que también presta servicio y sirve de límite exterior. En estas situaciones de colindancia de unidades de actuación donde el vial sirve para circundar y dar servicio a ambas, los costes deben ser asumidos por mitad por los propietarios de las dos unidades de actuación. Pero se trata de asumir los costes de ejecución de la mitad del sistema general, sino los de un vial de las características necesarias para dar servicio solo al ámbito de referencia.

CUARTO.- Con independencia de que los propietarios deban participar en los costes del sistema general viario, aunque con los límites que resultan de lo dicho en el apartado anterior, es indiscutible que la ejecución del sistema general corresponde a la administración municipal mediante obras públicas ordinarias ( artículo 145 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo).

Tratándose de obras públicas ordinarias la contratación debe sujetarse a las Directivas 93/37/CEE, de 14 de junio del 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo del 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras, de suministro y de servicios (STJE de 26 de mayo del 2011, C-306/2008).

En consecuencia, no era posible mediante convenio de gestión concertada encomendar la gestión del sistema general viario a la propiedd de la U.A.-97 sin respetar los principios comunitarios de no discriminación, publicidad y libre concurrencia que rigen en el ámbito de la contratación de obras públicas.

QUINTO.- La acción indemnizatoria asociada a la anulatoria de la resolución impugnada solo puede ser analizada cuando la principal es estimada. Esto es, la indemnización que se reclame debe traer su causa de la ilegalidad de la resolución impugnada. Si la acción anulatoria es desestimada, no procede hacer un pronunciamiento sobre la indemnización reclamada.

En la demanda se ejerce una acción indemnizatoria independiente de la acción anulatoria, pues se deduce de manera subsidiaria a la estimación de las pretensiones principales, que tendría su fundamento de pedir en la tardía resolución sobre inadmisión de la iniciativa. La cuantía de la indemnización se pide que tenga equivalencia a los 'gastos necesarios para la elabroación de la iniciativa.'.

Esta pretensión es claramente inadmisible, porque la causa de pedir no se basa en un acto ilícito, sino en el incumplimiento de los plazos para pronunciarse sobre la iniciativa de gestión concertada. Al tratarse de una acción indemnizatoria independiente de la acción anulatoria era preciso reclamar previamente en vía administrativa la responsabilidad patrimonial antes de hacer valer esta pretensión ante los tribunales.

SEXTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Santa Cruz de Tenerife, ha dictado el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento núm. 117/2012, revocamos dicha resolución y, en su lugar, dictamos otra por la que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, sin costas.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta Sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.