Sentencia Administrativo Nº 162/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 360/2010 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº162/2015
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
PLENO
R. ORDINARIO Nº 360/2010
Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Manuel López Agulló
Magistrados:
D. Fernando de la Torre Deza
Dª María del Rosario Cardenal Gómez
Dª María Teresa Gómez Pastor
D. José Baena de Tena
D. Santiago Cruz Gómez
Dª María Soledad Gamo Serrano
Dº Carlos García de la Rosa
Dª Belén Sánchez Vallejo
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En la ciudad de Málaga a 30 de enero de 2015.
Visto por el pleno de la Sala de Málaga - constituido por los magistrados mencionados - del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el procedimiento contencioso-administrativo nº 360/2010,
seguido como consecuencia del recurso interpuesto por D. Jose Ignacio representado por procurador D.
Francisco Chaves Vergara, siendo partes demandadas el Ayuntamiento de Pizarra asistido por el letrado de
la Diputación de Málaga D. Víctor Santiago Arcal , D. Pedro Francisco , representado por la procuradora Dª
María Isabel Martín Aranda, y la Entidad 'Economía Promociones SL.' representada por la procuradora Dª
Belén Ojeda Maubert, tras la deliberación y votación oportuna, acordó dictar, en nombre de S.M. El Rey, la
presente sentencia, correspondiendo su redacción, por el ponente, al magistrado D. Fernando de la Torre
Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 24 de Marzo de 2010, por Procurador D. Francisco Chaves Vergara, en nombre y representación indicados se presentó recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Pizarra de 17 de Diciembre de 2009 por el que se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle de las manzanas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 NUM007 (parcelas NUM008 a NUM009 ambas inclusive) NUM010 y NUM011 (parcelas NUM012 a NUM013 ambas inclusive) del Sector UResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999.



SEGUNDO : Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que presentase la demanda, lo cual efectuó con fecha 2 de Julio de 2010, y en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que entendió procedentes y que se irán exponiendo posteriormente, interesó en el suplico que se anulase el Acuerdo de 17 de Diciembre de 2009 que aprobaba el Estudio de Detalle, y con carácter subsidiario la nulidad del mismo para modificar los linderos.



TERCERO: Presentada la demanda y por su orden se dio traslado a las partes demandadas y personadas, Ayuntamiento de Pizarra, D. Pedro Francisco , y la Entidad 'Economía Promociones SL.', que con fecha 26 de Noviembre de 2010, 25 de Febrero de 2011 y 22 de Febrero de 2011, presentaron escritos de contestación oponiéndose a la pretensión de la parte recurrente.



CUARTO : Abierto periodo de prueba, se practicaron las que se declararon pertinentes, y una vez finalizado se dio traslado al demandante y demandadas para conclusiones.



QUINTO : Presentadas las conclusiones se señalo día para la deliberación por el pleno de la Sala el 21 de Enero 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si el Acuerdo del Ayuntamiento de Pizarra de fecha 17 de Diciembre de 2009 en cuanto aprobó el Estudio de Detalle en las manzanas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 NUM007 (parcelas NUM008 a NUM009 ambas inclusive) NUM010 y NUM011 (parcelas NUM012 a NUM013 ambas inclusive) del Sector UResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, es ajustado o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por cuanto que en primer lugar el Estudio de Detalle afecta al derecho de propiedad en cuanto que no solo legitima la modificación del trazado de algunos viales llevado a cabo durante las obras de urbanización, a la par que ubica el deposito de agua, sino que además modifica los linderos privados de las parcelas, modificando el trazado viario; en segundo lugar porque incrementa el aprovechamiento urbanístico de determinadas parcelas; en tercer lugar porque no se ha procedido a interesar el informe del Consejo Consultivo de Andalucía, y en cuarto lugar porque no es posible modificar el proyecto de reparcelación a través de un Estudio de Detalle, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que se anulase el Acuerdo de 17 de Diciembre de 2009 que aprobaba el Estudio de Detalle, y con carácter subsidiario la nulidad del mismo para modificar los linderos.



SEGUNDO : Alterando el orden de los motivos en los que la parte demandante sostiene su pretensión y entrando a conocer primeramente del formulado como motivo tercero, pues afecta a la tramitación y no al fondo de lo acordado, que como quedo dicho no es otro que entender incurso en causa de nulidad el acuerdo impugnado toda vez que al afectar las modificaciones del Estudio de Detalle a zona verde, debió de interesarse el preceptivo informe del Consejo Consultivo de Andalucía, por disponerlo así el art 36.2.C.2 de la L.O.U.A, motivo acerca del cual las partes demandadas guardan silencio no efectuando alegación alguna, el mismo no puede ser acogido y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque si bien consta que las parcelas siete y ocho invaden la zona verde municipal, al establecerse en el precepto citado en relación con lo dispuesto en los artículos 4 y 17.E de la ley 4/2005 de la Comunidad Autónoma Andaluza , que el informe preceptivo del Consejo Consultivo deberá de interesarse con carácter preceptivo cuando se proceda a una 'zonificación', lo que tiene lugar cuando se procede a dividir un terreno en zonas, al no haberse llevado a cabo la misma - pues el que las referidas parcelas invadan una zona verde no supone división alguna, cuestión distinta a la validez del Estudio de Detalle - no es posible aplicar dicho precepto, y en segundo por cuanto que aún cuando se entendiese que era preciso interesar el informe preceptivo, su ausencia, no arrastraría la sanción anulatoria bien conforme a lo dispuesto en el art 62.1.E de la Ley 30/1992 pues, sin dejar de reconocer la poca claridad jurisprudencial al respecto en cuanto que no ofrece un criterio uniforme acerca de la trascendencia anulatoria de la falta de un informe preceptivo, vista la entidad de lo discutido, pequeña invasión de dos parcelas a la zona verde, es de aplicación al caso la doctrina establecida en las sentencias del T.S. de 15 de Mayo de 1989 y 15 de Octubre de 1991 , en cuanto que la falta del informe preceptivo por si misma no acarrea la nulidad pues no supone prescindir total y absolutamente del procedimiento.



TERCERO : Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer conjuntamente, pues así lo exige su contenido, acerca de los motivos alegados por la parte recurrente que, como quedo dicho estriban en entender en primer lugar que por afectar el Estudio de Detalle al derecho de propiedad en cuanto que no solo legitima la modificación del trazado de algunos viales llevado a cabo durante las obras de urbanización, a la par que ubica el deposito de agua, modificando no solo los linderos privados de las parcelas, sino también el trazado viario, en segundo lugar porque incrementa el aprovechamiento urbanístico de determinadas parcelas y en tercer lugar porque lugar porque no es posible modificar el proyecto de reparcelación a través de un Estudio de Detalle, el mismo ha de ser acogido y ello por cuanto que partiendo de la doctrina establecida por el T.

S. en repetidas y continuadas sentencias entre otras de 31 de Enero de 1994 y 20-5-2011 merced a la cual se reconoce a los Estudios de Detalle, como instrumento intermedio entre los Planes de Ordenación y las licencias de edificación, una naturaleza derivada y complementaria o adaptadora del planeamiento, en base a la cual carece de carácter innovador, y aun sin desconocer que como se establece en la segunda de las sentencias citadas, ello no obsta a que dicho instrumento urbanístico 'sin contradecir las propuestas del Plan, pueda adoptar modificaciones que se justifiquen como más lógicas y racionales, esto es, que mejoren el Plan', ello no obsta a la solución anunciada pues estableciéndose en el art 15.2 de la L.O.U.A. que los Estudios de Detalle entre otros supuestos, no podrán en ningún caso ni incrementar el aprovechamiento urbanístico, ni reducir el suelo rotacional publico, ni alterar las condiciones de la ordenación de los terrenos, y teniendo en cuenta al respecto que las modificaciones que en el instrumento discutido, no tienen por finalidad mejorar el planeamiento, sino que como reconoce la parte codemandada, entidad 'Economía y Promociones S.L.' en adaptar el planeamiento a una situación de hecho como consecuencia de haberse llevado a cabo obras de urbanización, la operación consistente en modificar los linderos hasta el punto de reducir la superficie de las parcelas propiedad del recurrente y alterar el aprovechamiento urbanístico - no así el trazado del viario, que por su carácter secundario puede llevarse a cabo por un Estudio de Detalle al amparo de lo dispuesto en el art 15.1.A de la L.O.U.A. - contravienen lo dispuesto en el articulo 15.2 letras B,C y D de dicha ley , por lo que el motivo ha de ser acogido, no pudiendo por ultimo argüirse en defensa del instrumento que su aprobación tuvo por causa el adaptar la grafía a lo consignado en el texto escrito pues no solamente no consta la discrepancia que justificaría la adaptación sino que además ello entra en pugna con la justificación dada por la codemandada y anteriormente recogida, a la par que por la intensidad de las modificaciones llevadas a cabo en el Estudio de Detalle - sirva para ello que el aprovechamiento de la parcela nº NUM014 ha pasado de 276,82 M2t a 340,50 m2t y el de la parcela nº NUM008 ha pasado de 457,86 m't a 340,50 m2t - y según establece el T. S. en la sentencia de 20 de Mayo de 2011 , introducen una ordenación 'que se aparta de manera significativa de la prevista en el planeamiento general. Y no sólo por la entidad cuantitativa de las divergencias advertidas, sino también, y sobre todo, porque al llevarse a cabo las variaciones introducidas con distintos porcentajes de reducción o incremento se está alterando de manera relevante la proporcionalidad entre los distintos usos u destinos querida por el Plan General sobre la base de unos determinados criterios de equidistribución, y esto es algo que el Estudio de Detalle no puede modificar'

CUARTO : En cuanto al pago de las costas procesales y visto que no se observa mala fe ni temeridad en las partes demandadas, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por procurador D. Francisco Chaves Vergara en nombre y representación de D. Jose Ignacio , contra el acuerdo del Ayuntamiento de Pizarra de 17 deDiciembre de 2009 que aprobó el Estudio de Detalle anteriormente mencionado, anulándole mismo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Firmada la presente, líbrese testimonio de la misma para unir al procedimiento.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de diez días, ante esta Sala, para que conozca de él la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.