Sentencia Administrativo Nº 162/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 528/2011 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00162/2015

PONENTE: DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 528/2011

RECURRENTE: DOÑA Angelica

ADMINISTRACION DEMANDADA: MINISTERIO DE DEFENSA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.- Pte.

DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA

A CORUÑA, dieciocho de marzo de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 528/2011 pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por DOÑA Angelica , representada por el Procurador Don Ramón de Uña Piñeiro y asistida del Letrado Don Mario M. Sanchez Trigo, contra la Resolución de fecha 14/09/2009 del Ministerio de Defensa sobre SANCIÓN DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO. Es parte la Administración demandada MINISTERIO DE DEFENSA, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus términos.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Angelica interpone recurso contencioso administrativo contra resolución del Almirante Jefe de Personal de la Armada (ALPER), de fecha 24 de febrero de 2011, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra de 25 de septiembre de 2009, por la que, como consecuencia de la imposición a la actora de la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por diez meses (resolución del Ministerio de Defensa de 14 de septiembre de 2009), se resuelve su compromiso con la Armada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 118.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería .

La demandante, que ingresó en la Armada española en el año 2006, incorporándose a la Escuela de Especialidades Fundamentales de la Base Naval de La Graña (ESENGRA) -Ferrol-, ostentando el empleo militar de Marinero con especialidad de Maniobra, con último destino a bordo del Patrullero 'Serviola', fue sometida a varias pruebas de detección de psicotrópicos, en cuatro de las cuáles arrojó resultado positivo a 'Cannabis', lo que dio lugar a que por el Almirante de Acción Marítima (ALMART) se le incoase expediente gubernativo (nº NUM000 ), en cuya tramitación se formuló pliego de cargos con propuesta de sanción de suspensión de empleo por tiempo de cuatro meses. El Consejo Superior de la Armada, analizada la anterior propuesta, propuso para la recurrente la sanción extraordinaria de separación del servicio. Por resolución de la Ministro de Defensa se le impuso a la Sra. Angelica la sanción extraordinaria disciplinaria, prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , de suspensión de empleo por tiempo diez meses.

Como consecuencia de lo anterior, en fecha 25 de septiembre de 2009, se resolvió el compromiso que tenía suscrito con las Fuerzas Armadas.

Sostiene la demandante que esta última decisión conculca derechos fundamentales al suponer la aplicación de una normativa inconstitucional al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO .- La parte actora solicita la nulidad de la resolución impugnada y que se reintegre a la recurrente en su condición de militar profesional en las mismas condiciones que regían con antelación a los hechos, reconociéndole cuantos derechos deriven de dicha situación.

Su principal alegación es que se ha producido vulneración de la obligación de incoar un expediente de resolución de compromiso y de otorgar a la actora el preceptivo trámite de alegaciones en el mismo, lo que según dice implicaría la necesaria declaración de nulidad de lo actuado, al causársele manifiesta indefensión puesto que no se ha tramitado expediente administrativo para resolver el compromiso. En este sentido, afirma que la primera noticia que tuvo al respecto fue a través de la publicación en el Boletín Oficial de Defensa de la Resolución 631/15319/09, por la que se acordaba la resolución de su compromiso. Por ello ni se procedió a incoar expediente alguno, ni se cumplió el trámite de alegaciones, ni se le permitió aportar prueba alguna a la recurrente para oponerse a la procedencia de la causa de la resolución. Entiende que se le priva del ejercicio de los derechos derivados del compromiso suscrito con las Fuerzas Armadas y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto administrativo impugnado.

TERCERO .- En consecuencia, para valorar si es o no conforme a Derecho, debe partirse de la normativa legal aplicada por la Administración, constituida por el artículo 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería . Establece dicho precepto, bajo la rúbrica 'Finalización y resolución del compromiso de larga duración',que:

'1. El compromiso de larga duración finalizará cuando el militar profesional de tropa y marinería cumpla 45 años de edad.

2. Este compromiso se resolverá por alguna de las siguientes causas:

a) A petición expresa del interesado con un preaviso de 3 meses.

b) Por la adquisición de la condición de militar de carrera o de militar de complemento.

c) Por el ingreso en un centro de formación de la Guardia Civil o de la Policía Nacional.

d) Por el ingreso en cuerpos y escalas de funcionarios o adquisición de la condición de personal laboral fijo de las Administraciones públicas y Organismos públicos dependientes de ellas. A estos efectos, tendrán la misma consideración el nombramiento como funcionario en prácticas y la designación para realizar los periodos de prueba en los procesos selectivos de personal laboral.

e) Por el acceso a la condición de permanente.

f) Por la pérdida de la nacionalidad española.

g) Por insuficiencia de facultades profesionales.

h) Por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

i) Por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

j) Por condena por delito doloso'.

En definitiva, debe confirmarse la aplicación que se hizo de la Ley 8/2006 en los términos que contiene la resolución combatida puesto que era la legislación vigente aplicable en el momento en que se adoptó la resolución que se recurre.

En este caso, la sanción, que goza del carácter de sanción extraordinaria, está contemplada en los artículos 17 y siguientes de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, en consecuencia, al tratarse de tal naturaleza, conlleva la aplicación automática del supuesto previsto en el 10.2.i) de la Ley 8/2006.

CUARTO .- La alegación fundamental se refiere a cuestiones formales, puesto que la parte actora denuncia que la Administración ha vulnerado su obligación de incoar un expediente de resolución de compromiso y de otorgar a la actora el preceptivo trámite de alegaciones, lo cual implicaría la necesaria declaración de nulidad de lo actuado, al causarse manifiesta indefensión a la misma, puesto que la Administración no ha tramitado expediente administrativo para resolver el compromiso.

Sin embargo, para valorar la alegación debe tenerse en cuenta la verdadera naturaleza del expediente disciplinario, que va encaminado a depurar y definir las eventuales responsabilidades disciplinarias en las que se haya podido incurrir e imponer, en su caso, una sanción que, si es, como aquí acontece, extraordinaria, lleva como consecuencia ' ope legis', conforme a los citados preceptos, a la resolución del compromiso de larga duración y a la pérdida de la condición de militar, sin que, a nuestro juicio, implique una vulneración del principio 'non bis in idem'ni requiera de la tramitación de un nuevo expediente, ya que la sanción es la respuesta disciplinaria a la comisión de una infracción de esa misma naturaleza, sanción que, cuando es extraordinaria, como cuando se condena por delito doloso, el Legislador, junto con otras, las ha erigido en causas de resolución del compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas, sin que, a nuestro entender, los órganos jurisdiccionales puedan obviar la aplicación de un precepto legal tan claro y contundente (que no admite interpretación de clase alguna), pues los Tribunales, por mandato del constituyente, estamos sometidos a la Ley.

Ha de recordarse al efecto, en razón de que su doctrina es plenamente trasladable al supuesto de autos, que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su ya lejana sentencia de 18 de mayo de 1998 , afirmó: 'Es reiterada la Jurisprudencia de la Sala (plasmada, entre otras, en sentencias de 9 de mayo de 1991 , 13 de marzo y 25 de octubre de 1995 , y 3 de marzo de 1997 ) en el sentido de que las resoluciones que acuerdan la pérdida de la condición funcionarial como consecuencia de la imposición de la pena de inhabilitación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 37.1.d) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , no tienen carácter sancionador, sino que responden al ejercicio de facultades administrativas en materia de personal y que la previsión contenida en el citado precepto guarda perfecta coherencia con el requisito de aptitud para el acceso a la función pública exigido por el art. 30.1.e) de la misma Ley , de modo que la pena de inhabilitación actúa, respecto de la pérdida de la condición funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es justamente la imposición de la sanción penal. Así pues, tratándose de una consecuencia automática de la imposición de una pena, la resolución que acuerda la pérdida de la condición funcionarial no requiere un previo procedimiento administrativo que incluya el trámite de audiencia, ya que la Administración se limita a constatar la existencia de tal sanción y aplicar la consecuencia jurídica querida por la Ley'.

También debe citarse la más reciente sentencia de la Sección Séptima de la misma Sala Tercera de 10 de octubre de 2005 , en cuanto afirma: 'La pérdida de la condición de militar acordada por la Orden del Ministro de Defensa que está en el origen de este proceso no es una sanción nueva que impone la Administración, sino la consecuencia de la condena que le impuso la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y confirmó el Tribunal Supremo. Por eso, no era preciso seguir para adoptarla el procedimiento administrativo típico, ni la audiencia al interesado'.

En este caso, la aplicación del artículo 10.2.i) de la Ley 8/2006 de 24 de abril, de Tropa y Marinería , viene dada por la imposición de cualquier sanción disciplinaria extraordinaria de las que se contemplan en el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, entre ellas la de 'suspensión de empleo' y la resolución impugnada no hizo más que aplicar la expresada ley.

Por otro lado, alega la parte actora que con la resolución atacada se ha venido a desatender y a esquivar el sentido de la decisión de la Ministro de Defensa que aminoró la sanción en su día propuesta por el Consejo Superior de la Armada. Sin embargo tal alegación no puede encontrar favorable acogida porque no puede extenderse el sentido de la parte dispositiva de una resolución más allá de los términos estrictos del pronunciamiento que, en este caso, si bien ha aliviado parcialmente la sanción inicialmente propuesta, lo cierto es que la sanción mantenida por el Ministerio de Defensa tiene el carácter de sanción disciplinaria extraordinaria, y que no es otra que la de suspensión de empleo por tiempo de diez meses con las consecuencias que de ella se derivan. Pues bien, una de esas consecuencias es la aplicación del artículo 10.2.i) de la Ley 8/2006 , que conduce a la resolución de su compromiso con las Fuerzas Armadas.

El resto de alegaciones que hace la parte actora, acerca de que el régimen de separación de las Fuerzas Armadas es más benévolo en el caso de militares de carrera, son alegaciones de 'lege ferenda',que no afectan a la aplicación de la ley en los términos en que actualmente se pronuncia, y ese diferente trato no hace más que reflejar el distinto modo de incorporarse a las Fuerzas Armadas y de adscripción a las mismas.

A nadie escapa que el Derecho no es una ciencia exacta y que, por ello, está sujeto a variadas interpretaciones tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Pero es evidente que, cualquiera que fuese la interpretación que acerca de la cuestión debatida se realizase, la pretensión actora entraría en colisión con la literalidad de las normas, con el espíritu que en ellas depositó el legislador, con su finalidad y, lo que es más importante, con el más elemental de los sentidos, el sentido común, que chirriaría si una reiterada conducta como la de la actora, de consumo habitual de sustancias tóxicas, disciplinariamente sancionada con carácter extraordinario, no llevase aparejada la resolución de su compromiso con las Fuerzas Armadas. Y es que el fundamento de la resolución del compromiso se halla en que estamos ante una mera consecuencia de la perdida de finalidad del compromiso de larga duración que rompe su vocación de permanencia cuando se producen situaciones, como las que provocó la actora, que desnaturalizan su interés de continuidad.

Por las razones expuestas, no apreciándose razón alguna que justifique el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, procede desestimar el recurso planteado.

QUINTO .- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa , vigente al tiempo de la interposición del presente recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Angelica contra resolución del Almirante jefe de Personal de la Armada (ALPER), de fecha 24 de febrero de 2011, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra de 25 de septiembre de 2009, por la que, como consecuencia de la imposición a la actora de la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por diez meses (resolución del Ministerio de Defensa de 14 de septiembre de 2009), se le resuelve el compromiso con la Armada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 118.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería ; todo ello sin hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0528-11-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.