Sentencia Administrativo Nº 162/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 264/2013 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000264 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02639/2013

Demandante:D. Edmundo

Procurador:D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

Demandado:FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veinte de abril de dos mil dieciséis.

Vistoel recurso contencioso administrativo nº 264/2013 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D. Edmundo , y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Ramón Rodríguez Nogueira, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de fecha 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria, sobre gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ,Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de D: Edmundo , sobre Resolución de fecha 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada, o al menos, la parte de ésta que se refiere a las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada y en concreto a la deuda subordinada a vencimiento.

Dentro de plazo legal la Administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.

TERCERO: No solicitado el recibimiento del pleito a prueba y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 27 de enero de 2016, y en sucesivas fechas en el que efectivamente se deliberó, votó y fallo.

CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea

SEGUNDO: Para resolver el presente contencioso no está de más comenzar con cita de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, texto fundamental en esta materia, y a tal efecto pasamos a examinar su preámbulo en cuyos dos primeros apartados se hace un interesante exposición sobre la naturaleza de estas entidades de crédito y sobre la situación planteada con la última crisis financiera que, como dice el texto, ha afectado de manera tan relevante a las entidades de crédito, para pasar en el tercero a referirse al programa de asistencia a España para la recapitalización del sector financiero, a cuyo efecto se han reforzado los poderes de intervención del FROB, cuya Comisión Rectora acordó la resolución que aquí se impugna.

" Según la ya clásica definición contenida en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre Adaptación del Derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas, la peculiar naturaleza de estas entidades de crédito deriva de su forma de captación de pasivos, consistente en «recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución». La aplicación de dichos pasivos «por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza» es la otra cara de la moneda de su labor de intermediación financiera, pero no es exclusiva de las entidades de crédito, a pesar de la denominación que les es propia.

Por otro lado, las entidades de crédito tienen un papel clave en la economía, en la medida en que facilitan la circulación del crédito al resto de sectores de actividad productiva y a los ciudadanos. Este aspecto, sumado a la complejidad del sistema financiero y al hecho de que algunas entidades individualmente consideradas tienen importancia sistémica debido a su tamaño y a las relaciones que mantienen dentro del sector, exige contar con procedimientos eficaces y flexibles, que permitan garantizar la estabilidad del sistema financiero, con el menor coste posible para el conjunto de la sociedad.

Estas peculiaridades de las entidades de crédito requieren que toda medida de supervisión o de regulación de las mismas vaya ante todo encaminada a dar seguridad al público del cual la entidad capta su pasivo, y por ende a preservar la estabilidad del sistema financiero.

A su vez, estas necesidades justifican que determinadas situaciones de inviabilidad transitoria de entidades de crédito deban ser superadas mediante la inyección de fondos públicos. La finalidad principal de estas inyecciones es la salvaguarda de los ahorros y depósitos de todos aquellos clientes que, de otro modo, en caso de que estos apoyos faltaran y que debiese procederse sin más a la liquidación de la entidad de crédito, podrían perder una parte importante de su patrimonio.

Una vez admitida la necesidad de apoyos financieros públicos en determinados casos, es preciso que la normativa destinada a regularlos guarde el necesario equilibrio entre la protección del cliente de la entidad de crédito y la del contribuyente, minimizando el coste que tenga que asumir el segundo con el fin de salvaguardar al primero, y sin olvidar que en la mayoría de los casos coinciden en los ciudadanos una y otra condición.

El mayor equilibrio se consigue cuando los fondos públicos inyectados pueden ser recuperados en un plazo razonable por medio de los beneficios generados por la entidad apoyada.

Por todas las razones anteriores, los poderes públicos deben prestar un apoyo decidido, aunque equilibrado, a la viabilidad de las entidades de crédito, y deben regular la forma y los casos en que se produce dicho apoyo, que supone necesariamente una modulación de los principios de universalidad y de «pars conditio creditorum» que rigen los procedimientos de insolvencia.

Existen numerosas ocasiones en las cuales determinadas debilidades transitorias de las entidades de crédito pueden ser superadas mediante la inyección de fondos públicos, evitando así la liquidación de la entidad y la mera división del activo entre el pasivo y la asunción proporcional de pérdidas entre todos los acreedores. Estos son los supuestos de reestructuración de entidades de crédito

Existen también otras ocasiones en las cuales la inviabilidad definitiva de las entidades de crédito no debe ser resuelta simplemente mediante la referida división, sino que conviene previamente segregar las partes sanas de la entidad, e incluso también las más perjudicadas, con el fin de que la aplicación del procedimiento de insolvencia ordinario se lleve a cabo únicamente respecto al remanente, si lo hubiere. Nos encontramos en tales casos ante los supuestos de resolución, verdadero neologismo en nuestro ordenamiento jurídico, pero que expresa de forma clara lo que se pretende: resolver de la mejor forma posible una situación de inviabilidad de una entidad de crédito.

Finalmente, existen otros supuestos en los cuales las dificultades que atraviesan las entidades de crédito son de carácter mucho más leve que las anteriores y pueden ser corregidas mediante determinadas medidas, cuya finalidad básica es asegurar que la entidad de crédito recobra su estabilidad y alcanza plenamente todos sus requerimientos regulatorios, evitando la necesidad de inyectarle fondos públicos o haciéndolo únicamente de forma excepcional y transitoria. Se trataría de los supuestos de actuación temprana.

Sobre esta triple distinción (actuación temprana, reestructuración y resolución) descansa la estructura de la presente Ley, destinada a regular de forma clara y eficaz cada uno de dichos casos, los instrumentos y medidas que puedan adoptarse respecto a cada uno de ellos, y los efectos que puedan producir dichos instrumentos y medidas.

II

Todo lo dicho anteriormente se ha manifestado con particular intensidad en la actual crisis financiera, que ha afectado de manera tan relevante a las entidades de crédito, y ha puesto de manifiesto la necesidad de contar con un marco robusto y eficaz de gestión de crisis bancarias, de manera que los poderes públicos dispongan de los instrumentos adecuados para realizar la reestructuración y la resolución ordenada, en su caso, de las entidades de crédito que atraviesan dificultades.

Son numerosas las iniciativas y las actuaciones que en muchos ámbitos se han llevado a cabo en los últimos años, encaminadas precisamente a promover una adaptación de los mecanismos de reestructuración y resolución a las nuevas necesidades detectadas a raíz de la crisis económica.

En noviembre de 2011, en el marco del G-20, la Junta de Estabilidad Financiera aprobó el documento «Elementos fundamentales para el Régimen de Resolución Efectivo de Instituciones Financieras», en el cual se delimitan los aspectos esenciales para el establecimiento de un adecuado régimen de resolución de entidades. Este documento tiene como objetivo promover un marco legal y operativo que facilite a las autoridades la reestructuración o resolución de entidades financieras de una manera ordenada sin exponer al contribuyente a la asunción de pérdidas derivadas de las medidas de apoyo, y asegurando la continuidad de los elementos vitales de la entidad. En él se contemplan, además, una serie de instrumentos de resolución que, según acordó la Junta, es conveniente que estén a disposición de las autoridades de resolución de los Estados.

En una línea similar, los informes del Fondo Monetario Internacional sobre el sistema financiero español, publicados a lo largo de este año en el contexto del Programa de Evaluación del Sistema Financiero, al tiempo que valoran de manera positiva el funcionamiento de la arquitectura institucional española de reestructuración, detectan la posibilidad de mejoras y sugieren que se ponga a disposición de las autoridades públicas un conjunto de instrumentos de reestructuración y resolución que les permita afrontar potenciales situaciones de crisis bancaria.

Ya en el ámbito de la Unión Europea, se han dado pasos decididos para establecer un marco común de resolución de entidades financieras que amplíe los instrumentos de resolución que tengan las autoridades competentes, y que establezca mecanismos de coordinación entre las autoridades de los Estados Miembros. El carácter global del sistema financiero y, en particular, de la actividad de crédito, así lo justifica.

Con fecha de 6 de junio de 2012, la Comisión Europea lanzó una propuesta de directiva por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que contiene un amplio catálogo de medidas a adoptar, en una primera instancia, para evitar que una entidad de crédito llegue a una situación de inviabilidad que ponga en riesgo la estabilidad del sistema financiero, y, en una segunda instancia, para proceder a la resolución ordenada de las entidades no viables. Todo ello con el objetivo de minimizar el riesgo para la estabilidad financiera, y bajo el principio de que son los accionistas y los acreedores los que, en primer lugar, deben asumir los costes de la resolución.

A la hora de elaborar la presente Ley se han tenido en cuenta, como no podía ser de otra manera, todas estas iniciativas, de forma que su contenido acoge gran parte de las recomendaciones en ellas incluidas, e implica una sustancial reforma del esquema español de reestructuración y resolución de entidades de crédito existente hasta la fecha.

En todo caso, en el momento en que se avancen los trabajos desarrollados en los foros internacionales y, especialmente, cuando en el ámbito de la Unión Europea se acuerde un texto final de directiva sobre rescate y resolución de entidades de crédito, la presente norma será adaptada a la nueva normativa.

III

La aprobación de esta norma se enmarca, por otra parte, en el programa de asistencia a España para la recapitalización del sector financiero, que nuestro país ha acordado en el seno del Eurogrupo y que se ha traducido, entre otros documentos, en la aprobación de un Memorando de Entendimiento.

En primer lugar se establece el régimen de reestructuración y resolución de entidades de crédito, reforzando los poderes de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). (...)">

Termina el Preámbulo, en su apartado IV, analizando los aspectos más novedosos o significativos de esta Ley, con breve análisis de sus nueve Capítulos, haciendo referencia en el último al régimen procesal de impugnación de las decisiones que adopta el FROB, para terminar comentando las disposiciones adicionales, transitorias y finales.

TERCERO: A su vez la Resolución ahora impugnada recoge como antecedentes los siguientes:

1.- El 27 de noviembre de 2012, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) aprobó el Plan de Reestructuración del Grupo Banco Financiero y de Ahorros (Grupo BFA-Bankia), que incluye «Banco Financiero y de Ahorros, S. A.» (BFA) y su filial «Bankia, S. A.» (Bankia) (en adelante el Plan de Reestructuración) y su remisión al Banco de España, que procedió a su aprobación en idéntica fecha. La Comisión Europea aprobó el Plan de Reestructuración el 28 de noviembre de 2012.

2.- En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 5 y 64.a) de la Ley 9/2012, de 15 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Ley 9/2012), y siendo el Grupo BFA-Bankia receptor de un apoyo financiero público en los términos previstos en el citado Plan de Reestructuración, se procedió a la elaboración del Informe de Valoración Económica que fue aprobado por la Comisión Rectora del FROB.

3.- El Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia contempla que las necesidades de capital estimadas del grupo ascienden a veinticuatro mil setecientos cuarenta y tres millones de euros (24.743.000.000 €) siendo las mismas minoradas como consecuencia de actos de ejecución como la trasferencia de activos a la Sociedad de gestión de activos inmobiliarios procedentes de la reestructuración bancaria («SAREB») o la propia implementación de acciones de gestión de híbridos. En particular, Bankia, participada por el FROB en un 48,045% a través de BFA, necesitaría una inyección de capital de quince mil quinientos millones de euros (15.500.000.000 €) aproximadamente.

El 3 de septiembre de 2012 la Comisión Rectora del FROB acordó anticipar, con carácter urgente y temporal, parte de la cobertura de dichas necesidades en tanto se completaba la realización de las pruebas de resistencia contempladas en el «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera» (MoU) celebrado en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012 y publicado en el «Boletín Oficial del Estado» («BOE») el 10 de diciembre de 2012, y se determinaban las necesidades finales de recapitalización del grupo y el diseño final de su Plan de Reestructuración. Se trataba con ello de evitar la situación de déficit de capital regulatorio en que pudieran incurrir las entidades del grupo con la consiguiente dificultad de acceder a la liquidez que proporciona el Banco Central Europeo a través de sus operaciones de política monetaria.

Dicho apoyo público temporal se tradujo en la suscripción por el FROB de un aumento del capital de BFA por importe de cuatro mil quinientos millones de euros (4.500.000.000 €), desembolsado íntegramente mediante una aportación no dineraria consistente en valores de deuda pública del Tesoro Español por un importe efectivo equivalente. Posteriormente, con el fin de reforzar urgentemente su solvencia, BFA otorgó a Bankia un préstamo subordinado por el mismo importe.

4.- El apoyo financiero público necesario para atender las necesidades de capital se ejecutó mediante la adopción de un acuerdo de la Comisión Rectora del FROB de 26 de diciembre de 2012 de aumento de capital de BFA por importe de trece mil cuatrocientos cincuenta y nueve millones de euros (13.459.000.000 €), que el FROB suscribió íntegramente mediante el desembolso de una aportación no dineraria consistente en valores emitidos por el Mecanismo Europeo de Estabilidad (European Stability Mechanism-ESM) recibidos por el Estado Español en respuesta a la solicitud de fondos efectuada por el Reino de España en fecha 3 de diciembre de 2012 de acuerdo con las previsiones contempladas en el MoU, en el contexto de la obtención por el Reino de España de una línea de crédito del Mecanismo Europeo de Estabilidad por un máximo de hasta cien mil millones de euros (100.000.000.000 €) destinada a las necesidades de recapitalización del sector financiero.

Por otra parte, con el objeto de adecuar los apoyos ya anticipados a las previsiones que, finalmente, fueron recogidas en el Plan de Reestructuración ya aprobado por el Banco de España y las autoridades europeas, los valores de deuda pública del Tesoro Español aportados por el FROB en la ampliación de capital de BFA ejecutada en septiembre de 2012, fueron sustituidos por valores ESM por un importe equivalente al aportado en la referida ampliación, esto es, de cuatro mil quinientos millones de euros (4.500.000.000 €).

Por tanto, en ejecución de su Plan de Reestructuración, el Grupo BFA-Bankia recibió una inyección de capital por un importe total de diecisiete mil novecientos cincuenta y nueve millones de euros (17.959.000.000 €) siendo necesario adoptar simultáneamente las medidas que permitían la recapitalización temporal de Bankia a través de la participación que BFA -y por tanto, el FROB- ostenta en su capital.

5.- En efecto, el aumento del capital de BFA reforzó la solvencia del Grupo BFA-Bankia a nivel consolidado, pero no a nivel individual de Bankia ya que continuaba teniendo un ratio de capital principal por debajo del mínimo regulatorio aplicable, lo que determinó que esta última necesitase incrementar su capital regulatorio de manera inmediata.

Con el fin de asegurar el cumplimiento por parte de Bankia de la normativa sobre capital regulatorio, y garantizar su acceso a fuentes de financiación, la Comisión Rectora del FROB acordó asimismo con carácter simultáneo e inmediato una emisión de obligaciones contingentes convertibles suscrita por BFA por importe de diez mil setecientos millones de euros (10.700.000.000 €) que garantizaba la protección del conjunto de objetivos establecidos en el artículo 3 de la Ley 9/2012 y ello asegurando «la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos» [letra d) del mismo precepto].

6.- No obstante lo anterior, los acuerdos anteriormente referenciados no daban cumplimiento íntegro al Plan de Reestructuración, pues como ya se ha expuesto no suponían la plena recapitalización de Bankia, sino que se trataba únicamente de que, con carácter transitorio, la entidad cumpliera con los requisitos de solvencia exigidos por la normativa de aplicación. Por lo tanto, la adopción de los acuerdos que se contienen en la presente Resolución trata de asegurar el cumplimiento íntegro del Plan de Reestructuración, y por ende la recapitalización efectiva de la entidad.

7.- Con fecha 16 de abril de 2013, la Intervención General de la Administración del Estado, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley 9/2012 , ha emitido el informe relativo al cumplimiento de las reglas de procedimiento aplicables para la determinación del precio de las nuevas acciones de Bankia que habrán de suscribirse y desembolsarse por BFA para llevar a cabo la recapitalización del grupo.

8.- En la actualidad, el capital social de Bankia asciende a tres mil novecientos ochenta y siete millones novecientos veintiséis mil setecientos ocho euros (3.987.926.708 €) representado por mil novecientas noventa y tres millones novecientas sesenta y tres mil trescientas cincuenta y cuatro (1.993.963.354) acciones nominativas, íntegramente suscritas y desembolsadas con un valor nominal cada una de ellas de dos euros (2,00 €) y pertenecientes a una única clase y serie.

CUARTO: Con carácter previo a entrar a examinar los distintos motivos de oposición a la resolución impugnada y las actuaciones habidas, en la forma que se exponen en los fundamentos precedentes con referencia a la norma básica aplicable; la Sala quiere precisar que estima válida la argumentación del Abogado del Estado en su contestación a la demanda cuando indica que no nos hallamos en el ámbito de la actividad de una empresa no regulada, ni en el desenvolvimiento de su vida mercantil regular respecto del cumplimiento de las obligaciones adquiridas con sus acreedores, sino que estamos ante un entidad de crédito sometida a regulación prudencial que opera en un sector con enorme riesgo sistémico y de importancia estratégica en la economía nacional; con una situación de inviabilidad de la misma que puede exigir la necesaria desaparición y liquidación y, en tercer lugar con un marco normativo, novedoso, necesariamente respetuoso con las exigencias del Memorando de Entendimiento (MoU) suscrito entre España y las autoridades internacionales en julio de 2012 para el programa de asistencia financiera de la Ley 9/2012, en la que se crea una autoridad de resolución FROB como entidad de derecho Público, a la que atribuye la gestión y resolución de las situaciones de inviabilidad de entidades de crédito en estrecha colaboración con el Banco de España, al que dota de un marco de facultades administrativas y mercantiles necesario para dispensar respuesta a la crisis del sistema financiero y de cada una de sus entidades participantes, desapoderando a los gestores y accionistas de la entidades.

Este texto legal, Ley 9/2013, establece unos principios esenciales en sus artículos 3 y 4 , la minimización de costes para el contribuyente y la tutela de los depósitos, y para ello determina como sacrificados a los accionistas como propietarios de la entidad y por ello expuestos a los riesgos y beneficios que origine, a los que se señala como primeros en soportar pérdidas o costes de la resolución, y en segundo lugar a los acreedores más subordinados, que también habrán de soportar una parte de las pérdidas o costes, en beneficio de las arcas públicas.

En este marco, en que prima el interés general, actúa el FROB como autoridad de resolución estando sujeto a una serie de garantías específicas, que debe respetar.

QUINTO: Y entrando ya propiamente en los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, se alega en primer lugar el arbitrario ejercicio de competencias administrativas así como la ausencia de las circunstancias invocadas que justifican el ejercicio de facultades administrativas, debiendo haber actuado el FROB en el ejercicio de facultades mercantiles y ello resulta contrario a los más elementales principios que deben regir la actuación de la Administración Pública y, entre otros, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 de a Constitución .

Debe señalarse que es el FROB, como autoridad de reestructuración , en los términos del art. 52.1, de la Ley 9/2012 , el que asume la responsabilidad de determinar y aplicar los instrumentos más idóneos para llevar a cabo este proceso de forma ordenada, asegurando la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros de esta naturaleza, de modo que la reestructuración de Bankia suponga el menor coste posible para el contribuyente, evitando que la crisis de la entidad repercuta en el sistema financiero y en la economía nacional y consiguiendo que la entidad resulte viable de acuerdo con los principios establecidos en los artículos 3 y 4 de la Ley y en cumplimiento de los términos del Memorando de Entendimiento -MoU-, finalidades todas estas, que responden sin duda, a la protección de la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recurso públicos, tal y como la Ley 9/2012 exige.

Por tanto las medidas adoptadas por el Frob entran de lleno en el conjunto de facultades inherentes a su especial régimen jurídico puesto de manifiesto en el capítulo VIII del preámbulo de la Ley 9/2012 cuando señala que; '...Este capítulo contiene igualmente una referencia a las facultades del Frob en los procesos de resolución, que pueden tener carácter mercantil o administrativo; y se hace una referencia al carácter ejecutivo de las medidas de resolución, que no necesitarán el consentimiento de la junta o asamblea general , o de los accionistas, para su aplicación. El interés público presente en los procesos de reestructuración y resolución, que busca salvaguardar la estabilidad del sistema financiero, justifica la ejecutividad de estas medidas de resolución...' principios que se plasman posteriormente en su articulado, en concreto en el artículo 62.

La resolución impugnada justifica la utilización de las facultades administrativas en tanto en cuanto la materialización de las medidas acordadas (acciones de gestión de híbridos, reducción de capital tomando como referencia la valoración económica de la Ley 9/2012) no resultan posibles mediante los distintos acuerdos societarios que devendrían necesarios en el marco de la legislación mercantil y teniendo sobre todo en cuenta que cualquier otra alternativa podría haber podido perjudicar la plena recapitalización de la entidad.

Por todo ello consideramos que la actividad administrativa desarrollada por el Frob se ha producido dentro del ámbito dispuesto por la Ley, es adecuada al cumplimiento de los objetivos que persigue en el seno de un proceso de reestructuración aprobado en su momento, que dicha actuación es uno de los actos de ejecución del mismo y que no resulta contrario a la finalidad que la propia Ley 9/2012 establece.

SEXTO: Invoca la actora en segundo lugar la nulidad de la resolución recurrida por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, al haberse omitido en concreto el trámite de audiencia a los interesados y la notificación de actos previos al impugnado, directamente vinculado a él, como el Plan de Reestructuración, la calificación del grupo como entidad susceptible de reestructuración o la determinación del valor económico de la entidad.

Debe precisarse a este respecto que el apartado II de la Ley 9/2012, recogido en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, señala que la propuesta de Directiva, mediante la que se establecerá un marco común para el rescate y la resolución de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión formulada por la Comisión Europea en fecha 6 de junio de 2012, además de otros documentos y acuerdos elaborados en el seno de otras instituciones de ámbito internacional, no pretende justificar una normativa contraria a disposiciones vigentes, sino situar la norma dentro del marco real que determina la necesidad de su aprobación y entrada en vigor, como es la crisis económica mundial que había afectado de modo especial al sistema financiero, así como el marco legal internacional al que debía ajustarse en virtud de los compromisos adquiridos y que obligaba a nuestro Estado.

Por tanto el ejercicio de las facultades que la Ley 9/2012 atribuye el FROB no puede materializarse en un procedimiento administrativo tal y como lo conciben las normas que con carácter general disciplinan el régimen jurídico de las Administraciones Públicas. Es decir, no nos hallamos ante el ejercicio de potestades administrativas que se subordinan a la incoación y tramitación del procedimiento en aquéllas diseñado, sino del específicamente previsto en los preceptos de la Ley que regulan los procesos de reestructuración y resolución.

Efectivamente, la Resolución del Consejo de fecha 23 de julio de 2012 dirigida a España sobre medidas concretas para reforzar la estabilidad financiera señala en su introducción 'El 25 de junio de 2012, el Gobierno español solicitó asistencia financiera externa en el contexto del proceso en curso de reestructuración y recapitalización de su sector bancario. La solicitud de ayuda se inscribe en los términos de la asistencia financiera para la recapitalización de las entidades financieras por la FEEF. A raíz de esta petición, la Comisión Europea, en coordinación con el BCE, la Autoridad Bancaria Europea (ABE) y el FMI, procedió a realizar una valoración independiente de la idoneidad de España para recibir esa asistencia, cuyo resultado fue positivo...'.

El apartado IV de restablecimiento y fortalecimiento de la solidez de los bancos españoles: Condicionalidad centrada en los bancos, señala:

9. 'El componente clave del programa es una revisión de los segmentos vulnerables del sector financiero español; consta de los tres elementos siguientes:

determinación de las necesidades de capital de cada banco, mediante un análisis general de la calidad de los activos del sector bancario y una prueba de resistencia banco por banco, partiendo del análisis mencionado;

recapitalización, reestructuración y/o resolución de los bancos débiles, sobre la base de planes que aborden los déficits de capital detectados en la prueba de resistencia; y

segregación de los activos de los bancos que reciban apoyo público para su recapitalización, y transferencia de sus activos deteriorados a una entidad externa de gestión de activos.

A continuación se refleja la hoja de ruta.

Y en cuanto a la recapitalización, restructuración y/o resolución se indica en el apartado 15: 'Los planes de reestructuración abordarán la capacidad del banco para generar actividad comercial rentable y sostenible en el futuro, y sus necesidades de financiación. Los planes de reestructuración deberán basarse en un recorte significativo de las actividades no rentables, procediendo a su cesión cuando sea factible, en la reducción del riesgo mediante la segregación de los activos más problemáticos, en el reequilibrio de la estructura de financiación, incluida una menor dependencia del banco central para disponer de liquidez, en la mejora de la gobernanza corporativa y en la reestructuración funcional mediante la racionalización de las redes de sucursales y las plantillas. Todo ello debería culminar en una mejora sostenible del coeficiente de explotación de los bancos interesados. Las entidades que no cotizan en bolsa deberán también presentar un calendario razonable para su entrada en el mercado bursátil.

Los planes de reestructuración de los bancos viables que requieran apoyo público detallarán las medidas para reducir al mínimo la carga sobre los contribuyentes. Los bancos que reciban ayuda estatal contribuirán con sus propios recursos, en la mayor medida posible, al coste de la reestructuración. Posibles medidas son la venta de participaciones y activos secundarios, la eliminación de actividades secundarias, la prohibición del pago de dividendos, la prohibición de remuneración discrecional de los instrumentos híbridos de capital y la prohibición del crecimiento no orgánico. Los bancos y sus accionistas deberán sufrir pérdidas antes de que se aprueben medidas de ayuda estatal, y garantizar la absorción de las pérdidas de los instrumentos de capital y de los instrumentos híbridos de capital, en la mayor medida posible.

En el caso de los bancos no viables que requieran fondos públicos, las autoridades españolas deberán presentar un plan de resolución ordenada. Estos planes tendrán que ser compatibles con los objetivos de preservar la estabilidad financiera, en particular, protegiendo los depósitos de los clientes, de reducir al mínimo la carga de la resolución sobre el contribuyente y de permitir a los bancos saneados adquirir activos y créditos en el marco de un proceso competitivo. El procedimiento de resolución ordenada conllevará la transferencia de determinados activos a la entidad externa de gestión.(...)

16 Las autoridades españolas adoptarán medidas anticipadas y oportunas en relación con los planes de resolución. Las autoridades empezarán a coordinarse con la Comisión Europea de forma inmediata a fin de asegurar que los planes de reestructuración dan fruto dentro de los plazos previstos. Dichos planes se someterán a la Comisión Europea para su valoración conforme a la normativa sobre ayuda estatal, y, una vez ultimados, se pondrán a disposición del BCE, la ABE y el FMI. Las autoridades españolas facilitarán toda la información necesaria sobre los planes de reestructuración o resolución, tan pronto como se tenga noticia de que se va a precisar ayuda pública. (...)

Luego es el propio Consejo de la Unión Europea el que ha impuesto al Estado Español la obligación de activar medidas obligatorias de asunción de pérdidas, al margen de la voluntad de afectados, accionistas y acreedores y, en consecuencia, de la adopción de cualquier acuerdo por parte de los órganos correspondientes de las sociedades afectadas, que si bien hubiera sido necesario en situaciones normales, no en el presente supuesto donde la excepcionalidad marca la diferencia, excepcionalidad reconocida y justificada por la Comisión Europea, que además actúa en el ejercicio de la facultad que le otorga el art. 136.1.b) del TFUE con la finalidad de 'contribuir al correcto funcionamiento de la unión económica y monetaria y de conformidad con las disposiciones pertinentes de los tratados'

Debe añadirse que los poderes específicos que se atribuyen al FROB, en su condición de autoridad de resolución o reestructuración, por su propia finalidad no son compatibles con la existencia de trámites previos para su ejecución, pues en tal caso la medida a adoptar perdería toda su efectividad. El ejercicio de estas facultades, la especial naturaleza de la información que determina el sentido y alcance de los actos en que se ha de materializar y la finalidad perseguida excluyen la posibilidad de la tramitación de un procedimiento como el definido en la Ley 30/92, pues constituyen actos de ejecución del plan previamente aprobado, siguiendo el procedimiento contemplado en la Ley 9/2012.

Efectivamente dicha Ley dispone en su artículo 2.1.b) 'Reestructuración: El procedimiento aplicable a una entidad de crédito cuando, de conformidad con lo previsto en el capítulo III, requiera apoyo financiero público para garantizar su viabilidad y resulte previsible que dicho apoyo será reembolsado o recuperado de acuerdo con lo previsto en el capítulo V, o cuando no pudiera llevarse a cabo su resolución sin efectos gravemente perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero'.

A su vez el artículo 14 señala que: '1. Cuando una entidad se encuentre en alguna de las circunstancias descritas en el artículo anterior, informará de ello con carácter inmediato al FROB y al Banco de España y, en plazo de quince días a contar desde la citada notificación, les presentará un plan de reestructuración en el que se concreten las medidas previstas para asegurar la viabilidad a largo plazo de la entidad. El plan deberá detallar, asimismo, el plazo previsto para su ejecución, que no podrá exceder de tres meses, desde su aprobación, salvo autorización expresa del FROB.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el Banco de España tenga conocimiento de que una entidad se encuentra en alguna de las circunstancias descritas en el artículo 13 de esta Ley, requerirá al órgano de administración de la entidad que examine la situación y presente, en el plazo de quince días, el plan de reestructuración.

3. El FROB, antes de acordar la elevación del plan de reestructuración al Banco de España para su aprobación, podrá requerir las modificaciones del plan presentado o las medidas adicionales que considere necesarias para garantizar la superación de la situación de deterioro a la que se enfrenta la entidad y asegurar los objetivos y principios señalados en los artículos 3 y 4 de esta Ley.

4. El plan de reestructuración será sometido a la aprobación del Banco de España, que lo valorará en el marco de sus competencias como autoridad responsable de la supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito y de sus competencias en relación con la promoción del buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero y los sistemas de pagos. El plazo para la aprobación del plan de reestructuración será de un mes a contar desde su presentación por la entidad.

5. Con carácter previo a la aprobación del correspondiente plan de reestructuración, el Banco de España solicitará informe a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en que tengan su domicilio las cajas de ahorros y, en su caso, las cooperativas de crédito involucradas, que deberá ser remitido en el plazo de diez días.

6. La aprobación por el Banco de España del plan de reestructuración determinará que las concretas operaciones mediante las que se instrumente la reestructuración, incluidas las eventuales adquisiciones de participaciones significativas y las modificaciones estatutarias que, en su caso, se produzcan como consecuencia de dichas operaciones, no requieran ninguna autorización administrativa ulterior en el ámbito de la normativa de las entidades de crédito.

7. Asimismo, el FROB elevará al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y al Ministro de Economía y Competitividad una memoria económica en la que se detalle el impacto financiero del plan de reestructuración presentado sobre los fondos aportados con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Sobre la base de los informes emitidos por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y por la Intervención General de la Administración del Estado, el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas podrá oponerse, motivadamente, en el plazo de cinco días hábiles desde que le sea elevada dicha memoria.'

SÉPTIMO: Finalmente destacar que en relación con el trámite de audiencia que ahora nos ocupa, las disposiciones contenidas en la Ley 9/2012, determinan su inaplicabilidad por las siguientes razones:

. El artículo 51 considera infracción muy grave: '...la revelación o difusión por cualquier medio de los términos y condiciones de una propuesta de acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada antes de que sea efectivamente acordada por dicho Fondo.'Consideración que excluye su comunicación a interesados y terceros.

. El art. 65 1. 'Los actos administrativos dictados por el FROB para la aplicación de los instrumentos previstos en los capítulos III y IV de esta Ley así como de los acuerdos adoptados al amparo del artículo 63 apartado c), serán inmediatamente eficaces desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, sin perjuicio de los requisitos previstos en esta Ley y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente, a cuyos efectos será suficiente una certificación del acto administrativo o del acuerdo correspondiente, sin necesidad de contar con informes de expertos independientes o auditores.'

. El art. 69 señala que '1. El FROB realizará las actuaciones necesarias para dar publicidad a las medidas adoptadas en virtud de los capítulos III y IV de esta Ley y, en particular, a la aplicación de los instrumentos de resolución y al ejercicio de las facultades correspondientes, con la finalidad de que estas puedan ser conocidas por los accionistas, acreedores o terceros que pudieran verse afectados por las correspondientes medidas.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el FROB notificará las medidas adoptadas a la entidad, al Ministerio de Economía y Competitividad y al Banco de España.

Asimismo, cuando resulte procedente, el FROB informará de las medidas adoptadas a la Autoridad Bancaria Europea y a la autoridad de la Unión Europea responsable de la supervisión del grupo eventualmente afectado.

3. Durante la preparación de las medidas de reestructuración y de resolución y, en particular, mientras se lleva a cabo la valoración a la que se refiere el artículo 5 de esta Ley y durante las fases de estudio o negociación de cualquier operación en la que pueda concretarse la aplicación de alguno de los instrumentos de resolución, la entidad quedará eximida de la obligación de hacer pública y difundir cualquier información que pueda tener la consideración de información relevante a efectos de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores '.

Por tanto si ha de dar publicidad a las medidas adoptadas se debe concluir que no está prevista la posibilidad de que puedan haberse conocido con anterioridad en un trámite de audiencia que no está previsto.

. Por su parte el art. 47 1 establece que '1. El FROB deberá notificar con carácter inmediato a la entidad de crédito afectada y al Ministerio de Economía y Competitividad la ejecución de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada acordada. El contenido del acuerdo correspondiente se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» y en la página web del propio Fondo.

2. La entidad de crédito afectada deberá asegurar el conocimiento del contenido de la acción acordada por el FROB por los inversores afectados por ella, mediante la publicación de la acción en su página web y, en su caso, como hecho relevante en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en el boletín de cotización de los mercados en los que los valores afectados estén admitidos a negociación.'

. Finalmente el art. 68 dispone que por razones de urgencia y a fin de garantizar los objetivos previstos en el artículo 3 de esta Ley, el FROB podrá:

'a) Adoptar, previamente a la aprobación del correspondiente plan de reestructuración o de resolución, los instrumentos previstos en las letras a ) y b) del artículo 25.1 de esta Ley y los instrumentos de apoyo financiero en los términos previstos en el capítulo V de esta Ley, así como, en el marco de lo establecido en la normativa española y de la Unión Europea en materia de competencia y ayudas de Estado y teniendo en cuenta el principio de la utilización más eficiente de los recursos públicos y la minimización de los apoyos financieros públicos, proporcionar liquidez a la entidad de carácter transitorio hasta la aprobación del correspondiente plan.

La ejecución de dichas medidas deberá ser autorizada por el Banco de España que las valorará en el marco de las competencias a las que se refieren los artículos 14 y 23 de esta Ley , según corresponda, siendo de aplicación lo previsto en los apartados 6 y 5, respectivamente, de dichos artículos.

b) Emplear un procedimiento de estimación del valor económico de la entidad en el que no se recaben informes de expertos independientes, a los efectos de la valoración a la que se refiere el artículo 5 de esta Ley y para la aplicación de medidas de reestructuración y resolución.'

Por todo lo anteriormente expuesto el motivo invocado por la actora debe decaer.

OCTAVO: En tercer lugar la actora alega la indebida aplicación del recorte del 1,5% mensual para los titulares de deuda subordinada a vencimiento que supone la anulación de la facultad de opción prevista por la Comisión Europea, así como la inexistencia de una valoración específica de la deuda subordinada.

Respecto de tal cuestión debe señalarse que las medidas adoptadas por el FROB han tenido como finalidad fijar el valor de la entidad y de los títulos de sus acreedores a efectos de su reestructuración ordenada, consecuencia de la previa ejecución de diversas inyecciones de capital público, que da lugar a una modulación de los derechos de crédito de la recurrente en virtud del principio de que los acreedores deben soportar las pérdidas de la entidad en la medida en que han sido cuantificadas en las valoraciones indicadas en la resolución.

Se trata de concretar el valor actual, teniendo en cuenta la situación patrimonial de la entidad y la normativa comunitaria que regula las ayudas de Estado, valor que le es abonado a los titulares de aquellos y, posteriormente, como consecuencia de las obligaciones asumidas por España, transformado en acciones de la entidad de un importe equivalente al percibido.

Reiteramos que las medidas adoptadas responden al Plan de Recapitalización de la entidad, que como receptora de apoyo financiero público, parten de la determinación por el FROB de su valor económico, que se ha determinado partiendo del proceso de due diligence efectuado por la firma Ernst & Young y sobre la base de los informes emitidos por tres expertos independientes designados por el FROB, de acuerdo con los procedimientos y metodologías aprobadas por la Comisión rectora del FROB.

Se lleva a cabo una reducción de capital social con el fin de alcanzar una eficiente utilización de los recurso públicos , minimizando los apoyos financieros de esta naturaleza y a continuación se procede, en ejecución del Plan de Reestructuración a llevar a cabo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada con el objeto de asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración entre los tenedores de los citados instrumentos y que tienden a asegurar que los acreedores subordinados van a soportar las pérdidas de la reestructuración después de los accionistas y de acuerdo con el orden de prelación previsto por la Ley Concursal, de tal forma que los acreedores del mismo rango sean tratados de manera equivalente y que ningún acreedor soporte pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal.

Esto significa que los obligacionistas no han sido desposeídos de derecho alguno, sino que se les ha dado a sus títulos una nueva valoración, en el marco del proceso de reestructuración anteriormente referido. Es precisamente la intervención de la Administración la que ha evitado la pérdida de la inversión, que en mayor o menor medida, se hubiera producido de aplicar sin más la legislación concursal y que solo podía llevarse a cabo en el cauce procedimental anteriormente descrito y gestionado por un órgano de la Administración Pública competente e independiente y con las facultades suficientes para adoptar medidas que traspasan el ámbito del interés privado o particular.

La pérdida que ha sufrido la actora también se hubiera producido en el marco de un proceso de liquidación mercantil. La determinación de la quita que se impone a la actora está perfectamente motivada en la resolución, sin que se haya producido lesión alguna de un derecho adquirido, ya que ante una situación de crisis económica de la entidad, el único derecho que tenía era percibir la parte correspondiente de su inversión inicial en concurrencia con los demás acreedores y en la medida en que el patrimonio social fuese suficiente para ello.

NOVENO: Finalmente la actora imputa a la resolución impugnada la vulneración del art. 103 de la Constitución al haber actuado como juez y parte.

Este motivo también debe rechazarse por cuanto los acuerdos adoptados por el FROB lo han sido en su condición de autoridad de reestructuración, atribuida de forma expresa por el artículo 52 de la Ley 9/2012 , y que le permite ejercer las facultades para la consecución de los fines previstos en sus artículos 63 y 64.

Por tanto si tenemos en cuenta que la aplicación de la Ley 9/2012 tiene como objeto prioritario y directo, restructurar una entidad de crédito en dificultades económicas, cuyas dimensiones hacen que se produzca un impacto pernicioso para todo el sistema financiero y que aconsejan la adopción de las medidas aplicadas, no existe vulneración alguna del precepto invocado.

No debe olvidarse que la pérdida parcial de la inversión inicial no se deriva de la actuación del FROB, quien ha dispensado a su propia participación accionarial el mismo tratamiento que han soportado el resto de los accionistas de la entidad y, en cumplimiento de la Ley 9/2012, ha soportado las pérdidas antes que los titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada, por lo que debe rechazarse de plano que haya actuado de forma sesgada en la implementación de las medidas previstas en el Plan.

En definitiva la actuación del FROB no es la causa de la situación económica de la entidad bancaria sino la solución, que ha posibilitado que acreedores, la actora y los demás interesados hayan podido recuperar parte de su inversión inicial que de otro modo no hubieran podido percibir o percibir en menor medida y todo ello, como dice el Abogado del Estado, mediante la inyección de varios miles de millones de euros del erario público y a costa del resto de los ciudadanos, que ninguna relación jurídica mantenían con Bancaja ni con sus sucesoras.

DÉCIMO: Y en cuanto a las costas, procede imponer las mismas a la parte actora conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 29/1998.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Edmundo , contra la Resolución de fecha 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria, sobre gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, a la que la demanda se contrae, que declaramos ajustada a Derecho. Se imponen las costas a la parte actora.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 4/05/2016 doy fe.