Sentencia Administrativo Nº 162/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1814/2014 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 162/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. Apelación nº 1814/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 29 de enero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 1814/2014, interpuesto por D. Luis Andrés , representado y defendido por Dª Noelia María Martínez Martínez, contra el Auto dictado en fecha 31 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla , figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 31 de julio de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 259/2014 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Luis Andrés , representado por Dª Noelia María Martínez Martínez, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior de fecha 26 de mayo de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada el 13 de diciembre de 2013 por la Delegación del Gobierno en Melilla.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Noelia María Martínez Martínez, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de enero de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 31 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Melilla en la pieza separada de medidas cautelares 259/2014, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior de fecha 26 de mayo de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada el 13 de diciembre de 2013 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la devolución del demandante al país de procedencia.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que la parte actora no acredita los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar, no concretando los hechos en que funda la genérica alusión a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni estimándose que la ejecución pudiera ocasionar un perjuicio irreparable ni acreditando el recurrente la concurrencia de circunstancias de arraigo.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Luis Andrés aduciendo, en síntesis, que la ejecución del acto administrativo impugnado privaría de eficacia la eventual sentencia estimatoria, implicando el derecho a la tutela judicial efectiva, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar, conclusión que viene impuesta por el principio general del Derecho que se resume en que la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón y se traduce en el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal, además de apuntar la jurisprudencia a la suficiencia de perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues.

El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido por sus propios argumentos, incidiendo en la consideración de que la suspensión cautelar solo resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España.

Segundo.- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 ' Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación'.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in moracomo fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

Tercero.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

Debe notarse, con la STS 10 febrero 2006 (recurso de casación 6773/2002 ), que en aquellos supuestos en los que, como aquí acontece, lo que se impugna es una devolución de un extranjero y, en consecuencia y por principio, el de una persona que lleva en España no más de tres meses (pues en otro caso hubiera procedido la expulsión y no la devolución) el criterio del arraigo, tan fundamental en las expulsiones, apenas tiene virtualidad, porque es prácticamente imposible que en ese tiempo hayan podido surgir vínculos de arraigo, salvo casos excepcionales.

Por ello y conforme al criterio acogido por el Tribunal Supremo para los supuestos de la denegación del derecho de asilo y la condición de refugiado -en los que, como en las devoluciones, no puede sustentarse el perjuicio irreparable en una situación de arraigo que resulta incompatible con la propia naturaleza de la institución- los perjuicios irreparables están, por norma general, insitos en la obligación de salir del territorio nacional cuando en el país de origen existen graves conflictos que hagan presumir grave riesgo para la integridad personal del recurrente caso de tener que retornar a dicho país, debiendo justificar el peticionario de la medida cautelar, sin embargo, siquiera por meros indicios, que en el caso de regresar a su país de origen no están salvaguardadas su integridad física, su libertad, o su vida, siempre que no sea notorio que en el mismo existe una seria conmoción social por graves conflictos o disturbios de carácter político, étnico o religioso ( AATS 29 abril y 9 y 16 mayo 1995 , 12 y 20 julio 1996 y 9 mayo 2000 y SSTS 30 Septiembre 1996 , 21 octubre 1999 , 12 diciembre 2000 , 22 y 27 marzo 2001 y 16 julio 2002 , entre otras muchas).

Cuarto.- Pues bien, sentadas tales premisas, lo cierto es que no se aportaron por D. Luis Andrés con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran el riesgo para la vida, integridad física o libertad que podría comportar la materialización de la devolución al país de origen, riesgo al que ni tan siquiera se hace mención en la petición contra cuya desestimación en la instancia ha sido entablado el presente recurso de apelación.

Quinto.- Como consecuencia de ello ha de estimarse en el supuesto analizado prevalente el interés general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él pues, en otro caso y de atenderse en exclusiva a los perjuicios que comporta la ejecución del acto por su propia naturaleza o contenido (salida obligatoria del territorio nacional) la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que, como indican las SSTS 26 enero y 14 marzo 2002 y 23 noviembre 2007 , no es, evidentemente, el propósito del legislador y no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

Sexto.- En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva igualmente invocado por el apelante -en la que se considera incluida la tutela cautelar-, tiene declarado la jurisprudencia que la denegación de medidas cautelares como la interesada en el presente caso no afecta al referido derecho, quedando tal clase de tutela efectivamente satisfecha, cuando el tema de la suspensión ha sido sometido a la decisión de un órgano jurisdiccional ( SSTC 6 junio 1984 , 29 abril 1993 y 20 mayo 1996 y SSTS 14 febrero , 8 mayo y 26 septiembre 2000 , 1 junio 2001 y 23 julio 2002 , entre otras muchas).

Como manifiesta la STS 14 febrero 2000 citada ' Lo que no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva es que el pronunciamiento sea favorable a la pretensión de suspensión que el interesado plantee'.

Séptimo.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre, procediendo, no obstante y como autoriza el artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional , limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Noelia María Martínez Martínez, en representación de D. Luis Andrés contra el Auto dictado el 31 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla en la pieza separada 259/2014, confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución, haciendo saber a las partes que la misma es firme por no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.