Sentencia Administrativo Nº 162/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 473/2014 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO Núm. 473/2014 .

Registro General Núm. 2.279/2014.

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a 18 de febrero de 2016.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al Recurso núm. 473/2014, interpuesto por Doña Elsa , representada por el Procurador Don Ignacio Valduerteles Joya, y asistido por la Letrada Doña Mercedes Martínez Pascual, contra FREMAP MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por la Procuradora Doña Isabel María Pradas Estirado, con la asistencia del Letrado Don Javier Álvarez Martínez. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Don Ignacio Valduerteles Joya, en representación de Doña Elsa interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación realizada a FREMAP en fecha 28 de marzo de 2014 en expediente de responsabilidad patrimonial, como consecuencia de la actuación sanitaria prestada tras sufrir un accidente de trabajo.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora solicitó la anulación del acto recurrido y se condene a FREMAP a indemnizarle en la cantidad de 58.152,53 euros, intereses y costas.

TERCERO.-La Procuradora Sra. Pradas Estirado solicitó la desestimación de la demanda por resultar ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada.

Practicada la prueba propuesta y admitida, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.

CUARTO.-En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala, habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación realizada a FREMAP en fecha 28 de marzo de 2014 en expediente de responsabilidad patrimonial, como consecuencia de la actuación sanitaria prestada tras sufrir un accidente de trabajo.

SEGUNDO.-En relación con la cuestión previa planteada por la demandada el artículo 9.4 LOPJ dispone: 'Los del orden contencioso-administrativo... Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas'.

Por su parte el art. 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , LJCA, incluye dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa: 'La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad'. En este sentido la STS de 30/09/2011 expresa en su FJ2º que 'Debemos partir que con la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que ha reformado los arts. 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y el 2.e) de la Ley de la Jurisdicción , se ha venido a garantizar la unidad de jurisdicción en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, al atribuir al orden contencioso-administrativo el conocimiento de los supuestos de concurrencia de responsabilidades entre Administración y sujetos privados, abriendo la acción de resarcimiento frente a estos últimos ante esta Jurisdicción y asegurando así la continencia de la causa en el mismo pleito contencioso, con exclusión, por tanto, de los órdenes jurisdiccionales civil y social. En consecuencia, corresponde a esta jurisdicción el conocimiento del presente recurso contencioso-administrativo que tiene por objeto la responsabilidad patrimonial de la Administración y la responsabilidad de una sociedad como es ASISA...'. Consecuentemente, con la normativa expuesta, el actor podía dirigir su pretensión resarcitoria, contra FREMAP, viniendo en la obligación de indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración, lo que no parece ser el caso. El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, ya que realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud, en las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, porque tienen atribuida la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y, por ello, se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4.ª, Sentencia de 10 Dic. 2009, rec. 1885/2008 ). En el mismo sentido la Sentencia 26 de octubre de 2011, rec. 388/2009 , Pte: Martínez-Vares, la cual declara que 'la responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD'.

TERCERO.-Conviene recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración exige, para su reconocimiento:

a) La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas que no tengan la obligación de soportarlo.

b) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público o actividad administrativa, en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto.

c) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor. Es requisito 'sine qua non' la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudieran anular o descartar aquél.

El TS en reciente Sentencia de 21 de diciembre de 2012 declara que exista responsabilidad patrimonial de la administración cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (FJ 7).

CUARTO.-De la prueba practicada hemos de tener como acreditados los siguientes hechos:

a) El día 30/08/2012 la recurrente, de 58 años de edad, sufre caída casual en su centro de trabajo. Es trasladada a los servicios de Fremap en Córdoba donde el Dr. Leovigildo realiza radiografía de rodilla y tobillo de pierna derecha, diagnosticando 'fractura cerrada de diáfisis tibia', prescribiendo un tratamiento consistente en la colocación de férula por debajo de la rodilla y reposo.

b) El día 19/09/2012 acude de nuevo a Fremap, observando el facultativo que la fractura se había desplazado por lo que es remitida al Hospital San Juan de Dios de Córdoba, donde es intervenida por el Dr. Pascual , quien determinó la existencia de 'fractura en ala de mariposa tercio distal de tibia derecha', procediendo a implantar un clavo endomedular.

c) De la asistencia prestada el día 7/02/2013, tras sesiones de rehabilitación, Dr. Pascual diagnostica 'pérdida de flexión por inmovilización pre y postquirúrgica. Recomendamos artrolisis artroscópica'.

d) La artrolisis artroscópica se practica el 18/02/2013 al presentar fibrosis fondo saco extensa, determinándose en la revisión de 1/04/2013 que la flexión de la rodilla quedaba limitada a 90º.

e) La rehabilitación se considera agotada según informe del Dr. Jose Pedro de fecha 14/06/2013 en el que además determina que queda una limitación de los últimos grados en la flexión de la rodilla derecha, empastamiento fibrosis cuadriceps derecho, deambulación anómala de ambos miembros inferiores por valgo.

Sentado lo anterior, ha de determinarse si concurren los requisitos exigidos para apreciar responsabilidad de FREMAP, que quiere fundarse en la actuación de su facultativo en relación con el tratamiento dispensado y el diagnóstico emitido. Concretamente se reprocha que aquel no fuera un traumatólogo sino un especialista en Medicina del Trabajo, que se colocara una férula escayolada hasta debajo de la rodilla y no una férula inguinopédica, así como defecto de información relativa al tratamiento quirúrgico a recibir.

Comenzando por esta última cuestión, y ya que el defecto de información se centra en el tratamiento quirúrgico, hay que decir que el centro médico Fremap no practicó la intervención quirúrgica, pues fue realizada en el Hospital San Juan de Dios, ente que por tanto tiene la obligación de cumplir con el deber de información del paciente, por lo que tal omisión, de existir, nunca puede ser reprochada a la Mutua demandada.

Entrando ya en la cuestión nuclear del presente proceso, la valoración de la prueba se muestra complicada cuando como aquí sucede los dictámenes llegan a una conclusión contraria al analizar los hechos, los de la recurrente elaborados por Especialista en Medicina Legal y Experto en Valoración del Daño Corporal, y por Licenciado en Medicina y Cirugía, y los de FREMAP por Especialista en Traumatología. Pues bien, en primer lugar, la circunstancia de que la atención primaria fuera realizada por un facultativo no especialista no resulta per se indicativa de falta de pericia o conocimiento, máxime si la fractura era cerrada al no presentar desplazamiento. En cualquier caso y centrándonos en el tratamiento dispensado a la paciente, la realización de radiografías era la primera actuación obligada, y si de ella resulta una fractura cerrada, lo primero que resulta de los dictámenes periciales es que tanto el tratamiento conservador por el que se optó como el quirúrgico presentan ventajas e inconvenientes. En nuestro caso, el tratamiento conservador no quirúrgico, no está desaconsejado, habiéndose empleado una férula de yeso para lograr la inmovilización, si bien 20 días después se detecta el desplazamiento de la fractura.

Llegados a este punto, y aceptando el contenido del informe del especialista en traumatología, en una correcta praxis la férula debería haber sido cruropédica, es decir, que inmovilizara también la rodilla en ligera flexión proporcionando una mayor estabilidad a la fractura, si bien no garantiza de que pueda aparecer un desplazamiento secundario que obligue a decidirse por un tratamiento quirúrgico durante los días posteriores. Por tanto, desde la perspectiva de la lex artis, el supuesto es dudoso, si bien no obstante las conclusiones expuestas por los peritos de la actora, que no son especialistas en traumatología, se aporta a las actuaciones otro informe, éste de especialista que mantiene la inexistencia de una actuación inadecuada en la fase inicial de diagnóstico, no así de tratamiento.

QUINTO.-Dicho lo anterior, el examen del caso desde el punto de vista del resultado de la prueba nos lleva a entender que resulta aplicable la doctrina de la perdida de oportunidad, pues a juicio de esta Sala, existe aquella incertidumbre o falta de certeza a la que se refiere el Tribunal Supremo; es decir, en el presente caso hay pérdida de posibilidades de éxito, pues a tenor del informe pericial aportado por la propia parte demandada, en una correcta praxis la férula debería haber sido cruropédica, es decir, que inmovilizara también la rodilla en ligera flexión, y ello proporciona una mayor estabilidad a la fractura. Ello no garantiza que pueda aparecer un desplazamiento secundario que obligara a decidirse por un tratamiento quirúrgico los días posteriores, pero lo cierto es que la férula cruropédica, aun cuando no hay certeza de que hubiera evitado el desplazamiento, sí que se aprecia que hubiera podido conducir a otro resultado mas favorable.

Esta doctrina sobre la pérdida de oportunidad está recogida en la sentencia T.S. de 7-7-2008 , , en los siguientes términos: 'Esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad » ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01 , FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , FJ6º, constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio». Asimismo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de febrero de 2011 nos dice que 'la privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de ' pérdida de oportunidad '- sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación'.

Finalmente hay que precisar que si se propugna que el tratamiento quirúrgico era la elección correcta, lo cierto es que la secuela consistente en pérdida de los últimos grados de flexión deriva del acto quirúrgico, y lo propio puede afirmarse de la limitación de la flexo-extensión del tobillo derecho, consecuencia del propio accidente, a lo que debe añadirse que algunas de las secuelas reclamadas no son consecuencia del tratamiento dispensado por Fremap pues no cabe obviar que la reclamante padecía de gonartrosis y genu valgo, dolencias que producen dolor en la rodilla, o la propia cicatriz producto de la intervención quirúrgica, como lo es la propia fibrosis. Tampoco cabría una reclamación por incapacidad permanente parcial, que ha sido rechazada por el Juzgado de lo Social. Circunstancias las expuestas que inciden en la cuantía de la indemnización, que se fija en 5.000 euros por todos los conceptos materiales y morales incluida la actualización de las indemnizaciones a la fecha de la presente resolución.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.-Dispone el art. 139.1 LJCA (Redacción conforme a la Ley 37/2011, de 10 de octubre) 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho....'. En el presente supuesto, la estimación parcial del recurso impide un pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1º Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Valduerteles Joya contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación realizada a FREMAP en fecha 28 de marzo de 2014.

2º Declaramos que Doña Elsa tiene derecho a ser indemnizada por FREMAP en la cantidad de 5.000 euros.

3º No hacemos especial condena en las costas de este proceso.

La presente resolución es firme y contra la misma por razón de su cuantía no cabe recurso de casación. Notifíquese la presente resolución a las partes y, a su tiempo, con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-