Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 162/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 304/2015 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000304/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03308/2015

Demandante:TELEFÓNICA, S.L.

Procurador:TERESA ROBLEDO MACHUCA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA

Madrid, a veintitres de marzo de dos mil diecisiete.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número304/2015, se tramita a instancia deTELFÓNICA, S.A.,entidad representada por la Procuradora doña Gloria Teresa Robledo Machuca, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 29 de enero de 2015, relativa aImpuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, Acuerdo de Liquidación de intereses suspensivos; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo de 28.385.139,85 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte indicada interpuso, en fecha, 2 de junio de 2015, este recurso respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'SUPLICO que, admitiendo este escrito y sus copias, tenga por formulada en tiempo y forma demanda en el recurso contencioso-administrativo n.º 304/2015, interpuesto contra la Resolución dictada el día 29 de enero de 2015 por el TEAC, por medio de la cual se ha desestimado la reclamación económico-administrativa seguida bajo número de referencia R.G 00/00538/2013 y, previos los trámites legales que procedan, dicte Sentencia por la que declare nulo el acto administrativo impugnado y aquéllos de los que éste trae causa, singularmente la liquidación de intereses suspensivos, con clave n° A2895012156005409, identificada en el Antecedente de Hecho primero, y se reconozca el derecho de esta parte a la devolución de un importe de 28.385.139,85 euros, más los intereses que legalmente correspondan.'

SEGUNDO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

'SUPLICA A LA SALA que, teniendo por presentado este escrito, se admita y se tenga por CONTESTADA LA DEMANDA dictándose, tras los trámites legales, sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante con expresa condena en costas '

TERCERO.-No acordado el recibimiento a prueba del recurso, tras haberse reproducido el expediente, siguió el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes por su orden, han concretado posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, tras lo cual, quedaron los autos pendientes de señalamiento, lo que se hizo constar por medio de diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2015, y finalmente, mediante providencia de 13 de marzo de 2017 se señaló para votación y fallo el 16 de marzo de 2017, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas por la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia. Y ha sidoPonente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ, Presidente de la Sección,quien expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación de la entidad Telefónica S.A contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de enero de 2015, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada contra acuerdo de liquidación de intereses suspensivos, por importe de 28.385.139,85 euros, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999.

Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo

PRIMERO: En fecha 9 de septiembre de 2004 la Dependencia de Inspección incoó a la entidad TELEFONICA SA, en adelante, reclamante, Actas de Disconformidad con los números n° A02-70898914, A02-0898966, y A02-70898993 por el concepto impositivo Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los periodos 1998,1999 y 2000, respectivamente.

El resultado de las actuaciones inspectoras recogido en el cuerpo de las Actas indicó lo siguiente:

Respecto del Acta A02-70898914, correspondiente al ejercicio 1998, consta que la reclamante, como sociedad dominante del grupo consolidado 24/90, presentó en fecha 26 de julio de 1999, la autoliquidación correspondiente al concepto impositivo Impuesto sobre Sociedades por el periodo impositivo del año 1998 en régimen de tributación consolidada declarando una cuota diferencial a devolver de 205.701.766,37 euros, en territorio común y 11.304.400,36 de euros en Territorios Forales. El importe solicitado fue devuelto por la AEAT. La Inspección procedió a efectuar determinados ajustes en las magnitudes individuales declaradas por las entidades del grupo, entre otras Telefónica de España SA y Telefónica Internacional SA., que consolidaron sus resultados con la entidad dominante, determinándose una deuda tributaria por importe total de 49.103.016,81 euros, de los cuales, 38.771.671,41 euros correspondían a la cuota a ingresar por Acta y 10.331.344,40 euros a intereses de demora.

Los conceptos tributarios regularizados se refirieron, en el ejercicio 1998, a la minoración de las deducciones por inversiones y a la corrección de la deducción por actividad exportadora en relación con las inversiones realizadas por la reclamante en relación con la sociedad brasileña TELESP, S.A.

Respecto del Acta A02-70898966, correspondiente al ejercicio 1999, consta que la reclamante presentó en fecha 24 de julio de 2000 la autoliquidación correspondiente al concepto impositivo Impuesto sobre Sociedades del periodo impositivo del año 1999, en régimen de tributación consolidada con una cuota diferencial a devolver en Territorio Común de 83.673.884,04 euros y 3.816.701,76 de euros en Territorios Forales. El importe solicitado fue devuelto por la AEAT. La Inspección realizó determinados ajustes en las magnitudes individuales declaradas por las entidades que consolidaron sus resultados con la entidad dominante, determinándose una deuda tributaria por importe total de 86.543.806,12 euros, de los cuales 71.259.647,87 euros correspondieron a la cuota a ingresar por Acta y 15.284.158,25 euros a los intereses de demora.

Los conceptos tributarios regularizados en el ejercicio 1999 supusieron un incremento de la base imponible como consecuencia de la regularización del sistema retributivo Plan RISE, esto es, un sistema de retribución a directivos referenciado a la cotización de la acción de la compañía respecto del cual la Inspección determinó la falta de deducibilidad fiscal de las retribuciones satisfechas por la reclamante a los directivos que abandonaron la compañía antes del plazo fijado en el referido Plan RISE.

Asimismo, en el ejercicio 1999 se incrementó la base imponible por la regularización del sistema retributivo Plan TOP, un segundo plan ligado a la revalorización de la acción por el que se concedía a cada directivo adherido al mismo un determinado número de opciones sobre acciones de la compañía afectas al plan TOP. La inspección regularizó las gastos de personal por retribuciones a directivos del plan TOP que se desvincularon de la entidad con anterioridad al vencimiento del plan.

También fue objeto de regularización en el ejercicio 1999, además de determinados gastos detallados en el acta, la renta surgida de la venta de participaciones de TELEFÓNICA SERVICIOS Y CONTENIDOS PARA LA RED, S.A. (TSCR) a la entidad vinculada TELEFÓNICA INTERACTIVA, (posteriormente, TERRA NETWORS, S.A) al ajustar a valor de mercado la renta surgida de la operación de venta determinándose un resultado extraordinario positivo de 35.263.749.627 de pesetas.

Respecto del Acta A02-70898993 correspondiente al ejercicio 2000, consta que la reclamante presentó con fecha 25 de julio de 2001, la autoliquidación correspondiente al concepto impositivo Impuesto sobre Sociedades relativo al periodo impositivo del año 2000, en régimen de tributación consolidada declarando una cuota diferencial a devolver en Territorio Común de 53.240.460,8 euros y de 2.684.274,55 euros en Territorios Forales. El importe solicitado fue devuelto por la AEAT. La Inspección, como resultado de la actuación inspectora, formuló una propuesta de regularización que incluyó determinados ajustes en las magnitudes individuales declaradas por las entidades que consolidaron sus resultados con la entidad reclamante, determinándose una deuda tributaria por importe de 0 euros.

Los conceptos regularizados en el ejercicio 2000 vinieron referidos a la permuta de acciones entre la entidad Portugal Telecom y Telefónica Internacional S.A en la cual, la Inspección elevó el valor de la operación equiparándolo al valor de mercado de las acciones recibidas.

Una vez efectuadas las alegaciones de la reclamante, el inspector jefe dictó los siguientes acuerdos dé liquidación confirmando los criterios del actuario:

1) Respecto del acta A02-70898914 se dictó acuerdo de liquidación de fecha 8 de octubre de 2004, resultando que en el ejercicio 1998 la reclamante obtuvo una devolución indebida por importe de 38.771.671,41 de euros. La regularización ascendió a un total de 48.995.398;94 euros, de los cuales 38.771.671,41 euros correspondieron a la cuota y 10.223.727,53 euros a intereses;

2) Respecto del acta A02-70898966 se dictó acuerdo de liquidación de fecha 26 de octubre de 2004, en el que se indicó que en el ejercicio 1999 la reclamante obtuvo una devolución indebida por importe de 71.260.142,65 euros. La regularización ascendió a un total de 86.483.725,50 euros, de los cuales 71.260.142,65 euros correspondieron a la cuota tributaria y 15.223.582,85 euros a intereses.

3) Respecto del acta A02-70898993 se dictó acuerdo de liquidación de fecha 30 de mayo de 2005, en el que se indicó que en el ejercicio 2000 el Grupo acreditó improcedentemente una base imponible negativa por importe de 4.756.007.342 pesetas. Asimismo acreditó improcedentemente deducciones en la cuota por doble imposición por importe de 596.618.456 pesetas. El acuerdo indicó una base imponible previa consolidada negativa de (-613.151.566,78 euros), resultando una cuota por 0 € y una deuda por 0 euros.

Los acuerdos dictados se notificaron, respectivamente, los días 13 de octubre de 2004, 26 de octubre de 2004 y 1 de junio de 2005.

Asimismo se dictaron los correspondientes Acuerdos sancionadores en fecha 17 de junio de 2005 respecto al expediente con número A51-73448463; en fecha 19 de julio de 2005 respecto al expediente sancionador con número A51-73479105, y en fecha 13 de enero de 2006 respecto al expediente sancionador con número A51-73751335, cuyos importes ascendieron, respectivamente, a 332.516,89 euros, 3.284.736,28 euros, y 775.232,79 euros.

SEGUNDO: Contra los acuerdos de liquidación dictados por la Inspección, la reclamante interpuso ante el Tribunal Central reclamaciones económico administrativas en fecha 11 de noviembre de 2004, respecto de la regularización del ejercicio 1998 registrada como RG: 4365-04; en fecha 25 de noviembre de 2004 respecto de la regularización del ejercicio 1999 registrada como RG: 4456-04; y en fecha 15 de junio de 2005 respecto de la regularización del ejercicio 2000 registrada como RG: 2435-05.

Asimismo, contra los acuerdos sancionadores correspondientes, la reclamante interpuso reclamaciones económico administrativas ante dicho Tribunal Central en fecha 20 de julio de 2005 respecto de la sanción relativa al ejercicio 1998 registrada como RG: 3545-05; en fecha 2 de agosto de 2005 respecto de la sanción relativa al ejercicio 1999, registrada como RG: 3549-05; y en fecha 16 de febrero de 2006 respecto de la sanción relativa al ejercicio 2000, registrada como RG: 939-06.

El Tribunal Central, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 230 de la Ley 58/2003 , acordó mediante providencia la acumulación de las citadas reclamaciones (RG:4365-04, 4456- 04, 2435-05, y RG: 3545-05, 3549-05 y 939-06) a efectos de su resolución conjunta.

En fecha 15 de febrero de 2007 fue dictada Resolución desestimatoria en la que se desestimaron las reclamaciones RG:4365-04, 4456-04-y 2435-05-confirmando así los acuerdos de liquidación impugnados; y se desestimaron las reclamaciones RG: 3545-05, 3549-05 y 939-06, confirmando los acuerdos sancionadores.

TERCERO: Contra la Resolución dictada por este Tribunal Central la reclamante interpuso en fecha 24 de abril de 2007 recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional que fue tramitado con el número de recurso 2/172/2007.

Mediante Sentencia de fecha 4 de febrero de 2010 la Audiencia Nacional estimó parcialmente las pretensiones de la reclamante en relación con la regularización relativa al ejercicio 1,999, declarando nula la valoración realizada por la Inspección respectó del valor atribuido a la venta de la participación de TSCR. La Sentencia señaló lo siguiente:

'que estimando en parte el recurso (....) debemos declarar y declaramos que dicha resolución es nula en relación con la valoración de la participación por la venta de TSCR en el sentido y valor declarado en el Fundamento Jurídico quinto; así como con relación a la base para el cálculo de la deducción por actividad exportadora según lo declarado en el Fundamento Jurídico Noveno y en relación con la falta de Pronunciamiento sobre el ajuste analizado en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Sentencia; así como en relación con las sanciones'.

Asimismo, con fecha 8 de marzo de 2010, la Audiencia Nacional dictó Auto de Aclaración de la referida sentencia indicando lo siguiente: 'Se complementa la sentencia dictada en el presente recurso en el sentido declarado en este Auto, quedando redactado el fallo de la siguiente manera: 'Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo formulado por la Procuradora Dña. María Jesús González Díez, en nombre y representación de la entidad TELEFÓNICA, S.A., contra la resolución de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es nula en relación con la valoración de la participación por la venta de TSR, en el sentido y valor declarado en el Fundamento Jurídico Quinto; así como con relación a la base para el cálculo de la deducción por actividad exportadora, según lo declarado en el fundamento Jurídico Noveno, y en relación con la falta de pronunciamiento sobre el ajuste analizado en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Sentencia; así como en relación con las sanciones; siendo conforme a Derecho en todo lo demás; sin hacer mención especial en cuanto a las costas'.

De acuerdo con lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional determinó la nulidad del acuerdo de liquidación relativo al ejercicio 1999 en lo relativo al ajuste realizado por la Inspección del valor de mercado de las participaciones en TSCR, fijando el valor de dichas participaciones en 450 millones de pesetas frente a los 35.263.749.627 de pesetas que pretendía la Inspección.

Tanto la Sentencia como el referido Auto fueron notificados al Abogado del Estado, representante de la Administración General del Estado y a la reclamante TELEFÓNICA, S.A., el día 22 de marzo de 2010.

CUARTO: Contra la Sentencia dictada, la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, de una parte y, de otra, la reclamante, presentaron ante el Tribunal Supremo escritos de preparación del recurso de casación con fechas 1 y 29 de marzo de 2010, respectivamente.

La reclamante presentó con fecha 18 de mayo de 2010 escrito de formalización e interposición del recurso de casación ante el Tribunal Supremo que identificó el recurso con el número 2210/2010 .

De igual modo, la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado, interpuso casación ante el Tribunal Supremo con fecha 4 de junio de 2010 manifestando que la sentencia de instancia realizó una valoración arbitraria de la prueba debiendo el Tribunal Supremo estimar el recurso respecto de los ajustes realizados por la Inspección.

Mediante Sentencia de fecha 9 de febrero de 2012 el Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación señalando en su fallo lo siguiente:

'PRIMERO .- Desestimar el recurso de casación 'interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 4 de febrero de 2010 .

SEGUNDO.- Estimar el recurso de casación interpuesto por TELEFÓNICA, S.A., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 4 de febrero de 2010 y auto de aclaración de 8 de marzo de 2010 , los que se casan y anulan en cuanto se oponen a la presente sentencia.

TERCERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por TELEFÓNICA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 15 dé 'febrero de 2007, que se anula así como los actos de los que trae causa en cuanto se oponen a lo recogido en la presente sentencia, en concretó en relación al ajuste en la base imponible en el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 2000, realizado por TISA en lo referente a la subcapitalización, pero sólo en cuanto a los intereses satisfechos a las entidades holandesas; desestimar las pretensiones relativas a la deducibilidad de la provisión de cartera, correspondiente a los ejercicios de 1999 y 2000 en relación con la participación de Telefónica S.A., en Terra y las correcciones a la suma debasesimponibles del Grupo consolidado fiscal del que la recurrente es la sociedad dominante; confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución del TEAC por su bondad jurídica. (..)'

De acuerdo con lo anterior, el Alto Tribunal estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la reclamante contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional señalando no obstante, respecto a lo que afecta a la regularización relativa al ejercicio 1999 en la que se corrigió el valor declarado en la operación de venta de participaciones de TELEFÓNICA SERVICIOS Y CONTENIDOS PARA LA RED, S.A. (TSCR) a la entidad vinculada TERRA NETWORS, S.A., que se desestimaban las pretensiones de la reclamante relativas 'a la deducibilidad de la provisión de cartera correspondiente a los ejercicios de 1999 y 2000 en relación con la participación de Telefónica S.A., en Terra y las correcciones a la suma de bases imponibles del Grupo consolidado fiscal del que la recurrente es la sociedad dominante'.

QUINTO: En fecha 16 de octubre de 2012 consta dictado por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en adelante, AEAT, Acuerdo de ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el recurso 2210/2010 en fecha 9 de febrero de 2012 . El Acuerdo de ejecución de sentencia señaló lo siguiente:

'PRIMERO,- Se anulan los acuerdos de imposición de sanción practicados por la Oficina Nacional de Inspección con fecha 17 de junio de 2005,19 de julio de 2005, y 13 de enero de 2006, relativos al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1998, 1999 y 2000.

SEGUNDO. Se confirma la liquidación correspondiente al ejercicio 1998 conforme a la sentencia de que se ejecuta.

TERCERO. Se confirma la liquidación correspondiente al ejercicio 1999 conforme a la sentencia de que se ejecuta.

CUARTO: Se practica nueva liquidación del periodo 2000, conforme a la sentencia de que se ejecuta.

QUINTO: Se comunica el cese de la suspensión de la deuda derivada de las liquidaciones efectuadas el 8 de octubre de 2004 y el 26 de octubre de 2004 correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de los periodos 1998 y 1999 por importe de 48.995.398, 94 euros y de 86.483.725, 50 euros, respectivamente '.

En el citado Acuerdo de ejecución de la sentencia se advirtió a la reclamante de que 'tras el ingreso de la deuda anterior, o en su defecto el transcurso del plazo de ingreso del artículo 62.2 de la Ley 58/2003 , se procederá a liquidar los intereses de demora devengados por la suspensión de las deudas confirmadas por la sentencia que se ejecuta.'

A estos efectos, consta que la ejecución de la deuda recurrida estuvo suspendida en la vía económico-administrativa y durante la sustanciación del recurso contencioso- administrativo, estando garantizado su ingreso en ambas vías mediante aval bancario.

El acuerdo de ejecución de sentencia fue notificado a la entidad reclamante en fecha día 23 de octubre de 2012, constando ingresada la deuda con fecha 4 de diciembre de 2012.

SEXTO: Contra el acuerdo de ejecución, la reclamante interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Central mediante escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2012, siendo identificada la reclamación con el número de referencia 07579/2012.

Asimismo, en fecha 23 de noviembre de 2012 la reclamante interpuso ante la Audiencia Nacional incidente de ejecución contra el referido Acuerdo de ejecución de la Sentencia de 4 de febrero de 2010 .

Mediante Auto dictado en fecha 30 de septiembre de 2013 la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el incidente de ejecución promovido por la reclamante contra el Acuerdo de ejecución. El Auto fue notificado a la reclamante en fecha 2 de octubre de 2013 indicando lo siguiente:

'Con fecha 4 de febrero de 2010 se dictó Sentencia en el presente recurso, que lo estimó en parte, al declarar nula la valoración de la participación por la venta de TSCR, en el sentido declarado en el Fundamento Jurídico Quinto de dicha Sentencia.

Por una parte, la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2012, dictada en casación por el Tribunal Supremo , casó la referida Sentencia en relación 'al ajuste en la base imponible en el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2000, realizada por TISA en lo referente a la subcapitalización, pero sólo en cuanto a los intereses satisfechos a las entidades holandesas, desestimar las pretensiones relativas a la deducibilidad de la provisión de cartera, correspondiente a los ejercicios 1999 y 2000 en relación con la participación de Telefónica S.A en Terra y las correcciones a la suma de bases imponibles del Grupo Consolidado fiscal del que la recurrente es la sociedad dominante; confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución del TEAC.

En fecha 23 de octubre de 2012 se notifica a la recurrente el acto de ejecución de lo declarado en ambas sentencias, anulando los acuerdos sancionadores dictados; confirmando las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 1998 y 1999, conforme a la sentencia que se ejecuta; practicando nueva liquidación del período 2000, conforme a la sentencia que se ejecuta y, acordándose también, 'el cese de la suspensión de la deuda derivada de las liquidaciones efectuada el 8 de octubre de 2004 y el 26 de octubre de 2004 correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de los periodos 1998 y 1999 por importe de 48.995.398, 94 euros y de 86.485.725,50 euros respectivamente.

La entidad recurrente alega que lo procedente es anular las liquidaciones efectuadas y practicar unas nuevas liquidaciones, habiendo interpuesto 'ad cautelam', reclamación económico-administrativa para el supuesto de que por la Sala se estimara que se trata de una cuestión nueva. Entiende que se ha de recalcular la plusvalía que la actora integró en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, como consecuencia de la anulación de la valoración de la participación de TSCR a TERRA.NETINORKS,SA practicando la Inspección un ajuste positivo en la base imponible del Impuesto; por lo que se ha de hacer dicho nuevo cálculo también en relación con el ajuste extracontable negativo como consecuencia del ejercicio de la opción para acogerla referida plusvalía al régimen de diferimiento por reinversión.; lo que tiene repercusión fiscal en ejercicios posteriores, así como en el cálculo de los intereses de demora, que considera es aplicable el art.26.5 de la Ley General Tributaria , sin que puedan liquidarse intereses suspensivos en el futuro.

El Abogado del Estado se opone, manifestando que no se opera ninguna modificación en la base imponible, al haber quedado el ajuste derivado de la valoración de la transmisión de las referidas acciones en la misma situación declarada por la Entidad recurrente, que optó acogerse al beneficio del diferimiento por reinversión; por lo que el acto de ejecución se adecúa a los pronunciamientos judiciales, siendo procedente levantar la suspensión de la deuda y exigir los intereses de demora.'

Respecto a lo anterior, la Audiencia indicó en el Auto dictado que'en relación con la inquietud expresada por la actora sobre una posible y/o futura liquidación de 'intereses suspensivos' resultaba procedente señalar 'que, como la propia entidad recurrente pone de manifiesto, es reiterada y abundante la jurisprudencia, como la citada en su escrito, que, en aquellos supuestos de estimación, sea total o parcial, de las reclamaciones económico-administrativas o de los recursos judiciales interpuestos, la liquidación de intereses suspensivos es improcedente; criterio que la propia Administración tributaria conoce y, últimamente viene aplicando.

CUARTO.-Como la propia actora intuye, la cuestión planteada en el incidente que promueve escapa de lo que es propiamente ejecución de lo declarado en ambas Sentencias, pues al permanecer la situación tributaria referida a la valoración de las acciones transmitidas tal y como la actora reflejó en su declaración, y habiendo optado por el diferimiento de la plusvalía obtenida, la regularización tributaria resultante y su proyección, a otros ejercicios provoca que está cuestión no sea .objeto o quede afectada por lo declarado por dichas Sentencias.

Las liquidaciones practicadas por la Inspección, luego anuladas en determinados aspectos, en los estimados por las citadas sentencias, mantienen su vigencia por los otros conceptos que fueron objeto de regularización y confirmados en vía judicial. Por ello, la ejecución de lo estimado judicialmente se reduce a eliminar o corregir la liquidación, en la cuestión que fue anulada en sede judicial sin necesidad de desplegar el mecanismo de la nueva liquidación y, sobre todo, en aquellos supuestos, en los que como sucede en el presente caso, ni base imponible ni cuota sufren modificación, como así se reconoce.

(...)'

SÉPTIMO: Contra el referido Auto, la reclamante interpuso recurso de reposición ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional afirmando la improcedencia del acuerdo dictado al considerar la reclamante que la Administración debe dictar una nueva liquidación en la que se calcule la base imponible del Impuesto sobre Sociedades considerando. el ajuste extracontable relativo a la inclusión en la misma de la opción por la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión, así como el importe de los intereses de demora exigibles.

El recurso fue resuelto mediante Auto desestimatorio dictado en fecha 7 de noviembre de 2013 en el que la Audiencia Nacional indicó lo siguiente:

'SEGUNDO. -Efectivamente, y conforme a lo declarado en el fallo de nuestra Sentencia la estimación parcial del recurso contencioso-Administrativo obliga a ejecutar lo ordenado, es decir, la nulidad de la liquidación practicada en relación con 'la valoración de la participación por la venta de TSCR', en el sentido y valor declarado en el Fundamento Jurídico Quinto de dicha Sentencia. La consecuencia que deriva de dicha declaración de nulidad, exige modular o ajustar la liquidación inicialmente impugnada a este pronunciamiento judicial; lo que supone, primero que la Administración Tributaria elimine el ajuste regularizado por ese concepto, estimado judicialmente; y, segundo; que la liquidación que se dicte en ejecución del fallo judicial, plasme la regularización tributaria resultante de la valoración de la participación estimada y determinada en la Sentencia (por 450 millones de pesetas), de forma que la plusvalía derivada, partiendo de dicho importe, quede integrada en sus justos términos en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, del ejercicio afectado, es decir 1999.- Esa nueva liquidación se ha de practicar en el supuesto de que, a tenor de lo estimado y concepto regularizado afecte al total de la regularización, no siendo necesaria en los demás casos, conforme a lo establecido en el art. 26.5 de la vigente Ley General Tributaria .

TERCERO. -En el acto de ejecución se anulan los acuerdos de imposición de sanción: Se confirma la liquidación correspondiente al ejercicio 1998. Se confirma la liquidación correspondiente al ejercicio 1999, entre otros pronunciamientos. En concreto, en relación con el ejercicio 1999; se hace constar que las BINs, pendientes de compensar a 31 de diciembre de 1999, procedentes de ejercicios anteriores al de la incorporación al grupo ,ascienden a 7.388.057.824 pesetas. También, que 'quedan pendientes de aplicar a 31 de diciembre de 1999 las siguientes deducciones por doble imposición ... 'quedando también pendientes de aplicar a 31 de diciembre de 1999, las siguientes deducciones por inversiones generadas en ejercicios anteriores a 1999... '.

Pues bien dado que las liquidaciones arrojan el mismo resultado tributario, al mantenerse la cuota, y, por otra parte, las repercusiones fiscales de los conceptos a los que nos hemos referido antes se hacen figurar en las liquidaciones de los ejercicios posteriores, el acto de ejecución se ajusta a lo declarado, sin que sea necesario, en relación con el concepto estimado en el ejercicio 1999, la práctica de nueva liquidación, al permanecer la misma cuota regularizada como ya declarábamos en el Auto impugnado.

'por último, en relación con la liquidación de intereses suspensivos, al estar pendiente de impugnación en vía económico administrativa, no cabe pronunciamiento sobre el mismo; si bien, procede recordar la improcedencia de su liquidación en el supuesto de estimación parcial, tanto en vía económico administrativa como judicial, conforme reiterada y abundante jurisprudencia (...)'.

OCTAVO: En fecha 18 de diciembre de 2012 la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la AEAT dictó Acuerdo de liquidación de intereses suspensivos en relación con el Acuerdo de ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 9 de febrero de 2012 .

En el acuerdo de liquidación, la AEAT procedió a la liquidación de los intereses suspensivos correspondientes a la deuda con clave de liquidación A2895004026000339 y concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, cuyo importe ascendió a 86.483.725,50 euros.

La Dependencia de Control Tributario y Aduanero calculó los intereses suspensivos por el plazo comprendido entre el día siguiente al fin del plazo voluntario de ingreso que se inició con la notificación de la liquidación recurrida y la fecha del ingreso que hubiera derivado de la ejecución en plazo de la sentencia.

Los conceptos de cálculo utilizados por la AEAT fueron los siguientes:

- Magnitud de cálculo: 86.483.725,50 € euros (importe de la deuda suspendida confirmada).

- Fecha inicial de cálculo: 8 de diciembre de 2004, correspondiente al día siguiente al fin del plazo de ingreso en voluntaria iniciado con la notificación de la deuda suspendida.

- Fecha final del cálculo: 5 de junio de 2012, correspondiente a la fecha final de ingreso en voluntaria si la sentencia se hubiera ejecutado en el plazo de dos meses desde su recepción a ejecución:

- El tipo de interés aplicado es el interés legal vigente a lo largo del período de acuerdo con lo establecido en el artículo 26, apartado 6, párrafo segundo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, al haber estado la deuda garantizada mediante aval bancario. Así:

Desde 08-12-04 a 31-12-2004 3,75%

Desde 01-01-05 a31-12-2006 4%

Desde 01-01-07 a31-12-2007 5%

Desde 01-01-08 a31-03-2009 5,5%

Desde 01-04-2009 4%

El acuerdo dictado fue notificado a la reclamante en fecha 18 de diciembre de 2012.

NOVENO: Mediante escrito interpuesto en fecha 9 de enero de 2013 la reclamante interpuso reclamación económico administrativa ante este Tribunal Central contra el Acuerdo de liquidación de intereses suspensivos dictado por la AEAT.

En sus escritos de alegaciones de fechas 14 de octubre y 11 de diciembre de 2013, la reclamante señaló las razones por las que no procedía la exigencia de intereses suspensivos al constar una estimación parcial que debió determinar la declaración de nulidad, de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999 y en consecuencia, la práctica de una nueva liquidación en la que la Administración recalculara los intereses de demora inicialmente liquidados. La reclamante alega lo siguiente:

1. Que a pesar de que la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo anulando la liquidación impugnada relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, el acuerdo de ejecución de Sentencia dictado por la AEAT confirmó las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 1998 y 1999 limitándose a comunicar el cese de la suspensión de las deudas tributarias originalmente liquidadas.

2. Que la reclamante ha recurrido el Acuerdo de ejecución de sentencia dictado por la AEAT (reclamación RG 07579/2012 ) sin que conste dictada resolución a la fecha de interposición de la presente reclamación.

3. Que la magnitud que sirve de base de cálculo de los intereses suspensivos (86.483.725.50 euros) es incorrecta dado que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de febrero de 2010 anuló la liquidación. En este sentido, la Administración, lejos de anular dicha liquidación y dictar una nueva en su sustitución ejecutando lo ordenado por la Audiencia, en el Acuerdo de ejecución de Sentencia confirma la liquidación anulada.

4. Que los intereses suspensivos han sido calculados sobre el importe de la deuda tributaria resultante de la liquidación inicialmente anulada por la Sentencia de la Audiencia Nacional y confirmada en Casación por el Tribunal Supremo.

5. Que de acuerdo con los fallos judiciales dictados lo procedente hubiera sido dictar una nueva liquidación en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999 y recalcular, no sólo la plusvalía que la reclamante integró en la base imponible del mencionado ejercicio, sino también el ajuste extracontable negativo que debe practicarse en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades como consecuencia del ejercicio de la opción de la reclamante de acoger la referida plusvalía al régimen de diferimiento por reinversión, procediendo a liquidar intereses de demora de conformidad con la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

6. Que el Tribunal Supremo ha afirmado reiteradamente que cuando ha existido una estimación parcial de las pretensiones del contribuyente que conlleva la obligación por parte de la Administración de dictar una nueva liquidación, únicamente cabe exigir intereses de demora por el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha inicial de finalización del periodo voluntario de pago (...) y la fecha del Acuerdo de liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades por el que el Inspector Jefe practica la liquidación.

7. Que de acuerdo con esta interpretación, únicamente procedería la exigencia de intereses de demora siendo éstos calculados tomando como base la deuda tributaria correspondiente a la nueva liquidación que debe dictarse en ejecución de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de febrero de 2010 en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999.

En su escrito de reclamación, la reclamante solicitó del Tribunal Central su admisión a trámite y la declaración de nulidad de la liquidación de intereses suspensivos dictada en el acuerdo de fecha 18 de diciembre de 2012, ordenando la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas en virtud de la referida liquidación, incrementadas en los correspondientes intereses de demora.

DÉCIMO.-En fecha 29 de enero de 2015 el Tribunal Económico Administrativo Central ( en adelante TEAC), desestimó la reclamación económico-administrativa, desestimación que constituye el objeto de este recurso.

SEGUNDO.-La recurrente aduce los siguientes motivos de impugnación:

-Improcedencia de la liquidación de intereses suspensivos en relación con el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, confirmada por la resolución del TEAC impugnada.

Indica que esa liquidación debería haber sido anulada dado que respecto al ejercicio 1999, se dictó sentencia parcialmente estimatoria por esta Sala en 4 de febrero de 2010 por la que se reconoció la improcedencia del ajuste realizado por la Inspección de Tributos en relación con la determinación del valor de mercado de las participaciones en TSCR, cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala, además, en dos ocasiones, auto de 30 de septiembre de 2013 , FJ 3, y 7 de noviembre de 2013 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente al referido Auto. Dichas resoluciones se han producido en el marco del Acuerdo de Ejecución de 16 de octubre de 2012, acuerdo en el que se encuentra el origen último de la ejecución efectuada por la Oficina Técnica de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, a la parte enjuiciada en el presente recurso.

Añade, que el TS, STS de 1 de abril de 2015, RC 3982/2013 , promovido contra el Auto de 30 de septiembre de 2013 , confirmado por Auto de 7 de noviembre de 2013 , ha estimado dicho recurso, de acuerdo con lo sostenido por la parte, considerando que la ejecución en la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2010 , implicaba necesariamente la anulación de liquidación original por el Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 1999 y la práctica de una nueva liquidación .Señala el criterio Jurisprudencial relativo a que en aquellos supuestos, como el que hoy nos ocupa, en el que ha existido una estimación parcial de las pretensiones del contribuyente que conlleve la obligación por parte de la Administración de dictar una nueva liquidación, únicamente procedería la exigencia de intereses de demora, que sustituyen al interés suspensivo, cuando se haya producido dicha estimación parcial. Invoca la STS de 28 de noviembre de 1997, RCIL 9163/1996 , línea jurisprudencial consolidada en otras SSTS que cita.

En el escrito de conclusiones manifiesta, por último, que le ha sido notificado el Acuerdo de Ejecución de la STS en 1 de abril de 2015 , dictado por el Jefe Adjunto de la Oficina Técnica del Departamento de Inspección de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes el 30 de septiembre de 2015, mediante el cual, entre otras cosas, se anula la mencionada liquidación de intereses suspensivos (pág 15, epígrafe Tercero).

Por ello, entiende que la postura de la Administración no puede ser otra que el allanamiento a la pretensión actora, o que reconozca la pérdida sobrevenida del presente recurso, con imposición de costas a la Administración.

TERCERO.-En el Acuerdo de Ejecución de la STS de 1 de abril de 2015, RC 3982/2013 , en cuya página 6 se hace expresa referencia a la resolución del TEAC de 29 de enero de 2015 y a la admisión del recurso que nos ocupa, se reseña, en su Fundamento Jurídico Tercero, a los efectos que hoy nos ocupan, tras anular la liquidación practicada en el Acuerdo de ejecución de 16 de octubre de 2012 por el Impuesto sobre Sociedades, lo siguiente:

'TERCERO.- Anulada la liquidación practicada en el acuerdo de ejecución de 16 de octubre de 2012 por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999 procede anular la liquidación de intereses suspensivos practicada por esta Oficina Técnica el 18 de diciembre de 2012 por importe 28.385.139,85 euros, derivada de la misma.

Como ya se ha indicado en apartados anteriores, el obligado tributario ingresó el 05/12/2012 un importe de 86.483.725,50 euros, correspondiendo 71.260.142,65 euros a cuota liquidada y el resto, 15.223.582,85 euros a intereses de demora. Asimismo, el 25/07/2013 ingresó 28.385.139,85 euros en concepto de intereses suspensivos derivados de la misma.

En consecuencia, los ingresos efectuados por el obligado tributario derivados del acuerdo de ejecución objeto del presente incidente, ascendieron a un total de 114.868.865,35 euros, con el siguiente desglose:

Cuota 71.260.142,65

Intereses (*) 43.608.722,70

114.868.865,35

(*) Intereses satisfechos:

intereses demora 15.223.582,85

intereses

suspensivos 28.385.139,85

43.608.722,70

De acuerdo con el criterio contenido en la sentencia a ejecutar, el importe de la deuda tributaria liquidada asciende a 109.923.514,02 euros, de los que 71.260.142,65 euros corresponden a cuota y 38.663.371,37 euros a intereses.

De acuerdo con la misma, procede reconocer un ingreso indebido derivado de la liquidación de intereses suspensivos por importe de:

Intereses liquidados ............................................... 43.608.722,70 euros

Intereses a liquidar según criterio sentencia a ejecutar.... 38.663.371.37 euros

Exceso de intereses liquidado .................................. 4.945.351,33 euros

Al haber sido ingresado el importe de la deuda derivado de la liquidación de intereses suspensivos que se anula, procede la devolución del exceso ingresado que asciende a 4.945.351,33 euros junto con los intereses de demora devengados a favor del obligado tributario, generados de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 58/2003 , que señala:

'1. La Administración tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los sujetos

infractores o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta ley.

2. Con la devolución de ingresos indebidos la Administración tributaria abonará el interés de demora regulado en el artículo 26 de esta ley, sin necesidad de que el obligado tributario lo solicite. A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la fecha en que se hubiese realizado el ingreso indebido hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.'

Los intereses de demora generados responden al siguiente detalle:

- Base de cálculo: 4.945.351,33 euros (exceso ingresado)

- Día inicial: 25 de julio de 2013 (fecha de ingreso)

- Día final: el de la ordenación del pago de la presente devolución.

El tipo de interés de demora será el vigente a lo largo del período, según el artículo 26.6 de la Ley 58/2003 :

PeríodoTipo

25-07-13 a 31-12-14 5,00 %

Desde 01-01-15 4,375%'

Por todo ello, habiendo reconocido íntegramente la Administración la pretensión actora procede dictar Sentencia estimatoria en el presente recurso.

CUARTO.-Con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA procede condenar en costas a la Administración con arreglo al criterio del vencimiento.

Fallo

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad Telefónica S.A contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de enero de 2015, a que las presentes actuaciones se contraen, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la Administración.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.